Segundo Aury Lopes Jr., “a prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro e, ao mesmo tempo, o mais perigoso, manipulável e pouco confiável” (Direito processual penal. 9 ed. rev. e at. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 670).

Por isso ela é conhecida como a “prostituta das provas”, pois é a mais “sujeita a imprecisões, seja pela falibilidade da memória humana, seja porque, talvez até sem malícia, pode a testemunha deturpar os fatos com o fito de favorecer a parte” (Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, vol. 1, São Paulo: RT, 2007, p. 449).

O apelido é pejorativo e exagerado, uma vez que não há hierarquia entre as espécies de provas e o julgador decide com base no livre convencimento motivado.

Não podemos negar, contudo, como a doutrina sugere, que a prova testemunhal pode ser facilmente corrompida e induzida, pois a percepção humana é frágil e suscetível de ser influenciada por fatores extra autos.

Assim como outras espécies de provas, a prova testemunhal, para ser válida, deve seguir os ditames legais, especialmente para que possa ser valorada adequadamente na sentença, pois “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, conforme consta no art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

Dito de outro modo, “ainda que determinada pessoa tenha sido ouvida na fase investigatória, seja no curso de um inquérito, seja durante um procedimento investigatório criminal, presidido pelo Ministério Público, seu depoimento deverá ser reproduzido em juízo, a fim de se fazer observar os princípios do contraditório e da ampla defesa” (Lima, Renato Brasileiro de. Código de processo penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 628).

Inobstante, não é raro nos depararmos com aquela testemunha que, ao ser ouvida na fase judicial, alega que “não lembra dos fatos” e apenas ratifica a versão prestada na etapa investigatória, ou “rememora” os acontecimentos após a leitura daquele depoimento em audiência.

Um detalhe que deve ser observado é que esse artifício é utilizado, muitas vezes, pelas testemunhas indicadas pela acusação.

Independente do destaque acima, fica a dúvida sobre a validade dessa prova.

Inicialmente, registra-se que a oralidade do depoimento no processo penal é a regra (art. 204, caput, do CPP). Apesar disso, o diploma legal mencionado prevê exceções (art. 221, § 1º; art. 223, parágrafo único, c/c art. 192).

Nesse aspecto, penso que a mera ratificação do depoimento prestado perante o Delegado de Polícia, após a leitura em audiência pelo testigo, pelo Promotor de Justiça ou, até mesmo, pelo juiz, fere a oralidade. Afinal, tal modo de proceder é o mesmo que permitir que a testemunha traga o depoimento por escrito, o que é vedado pelo Código de Processo Penal.

Em segundo lugar, se a testemunha, em juízo, simplesmente ratificar o depoimento prestado na fase policial, algumas vezes sem prestar qualquer outra informação, não estará o magistrado apto a avaliar a sua credibilidade, porque não haverá voluntariedade nem espontaneidade por parte da pessoa ouvida.

Sobre isso, prescreve o Código de Processo Penal:

“Art. 203.  A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade”.

 O depoimento meramente ratificado perde, assim, “o status de prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”, visto que “não se pode admitir que a testemunha se limite a ratificar as declarações prestadas na fase policial” (Lima, Renato Brasileiro de. Código de processo penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 630-631).

A ressalva do doutrinador, inexistente no CPP, foi objeto do art. 352 do Código de Processo Penal Militar, em razão da sua relevância:

“Art. 352. A testemunha deve declarar seu nome, idade, estado civil, residência, profissão e lugar onde exerce atividade, se é parente, e em que grau, do acusado e do ofendido, quais as suas relações com qualquer deles, e relatar o que sabe ou tem razão de saber, a respeito do fato delituoso narrado na denúncia e circunstâncias que com o mesmo tenham pertinência, não podendo limitar o seu depoimento à simples declaração de que confirma o que prestou no inquérito. Sendo numerária ou referida, prestará o compromisso de dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado”.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. (1) ART. 212 DO CPP. ORDEM DAS PERGUNTAS. MAGISTRADO QUE PERGUNTA PRIMEIRO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO (RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA RELATORA). (2) COLHEITA DE DEPOIMENTO. LEITURA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RATIFICAÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. O entendimento que prevaleceu nesta Corte é de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212, redação conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstração de prejuízo – o que não se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora. 2. A produção da prova testemunhal é complexa, envolvendo não só o fornecimento do relato, oral, mas, também, o filtro de credibilidade das informações apresentadas. Assim, não se mostra lícita a mera leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. 3. Ordem concedida para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita acolheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial” (STJ. HC n. 183696. Relatora: Mina. Maria Thereza de Assis Moura).

Oportuno relatar, o acórdão ementado descreveu duas lições:

“A primeira, ligada ao relato, que será oral, como reforça a regra do art. 204 (O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito). A segunda, refere-se ao filtro de fidedignidade. Tal peculiaridade, relativa ao modo pelo qual a prova ingressa nos autos, a meu sentir, é a que foi maculada pelo modo como empreendida a instrução, in casu. O depoimento, efetuado em sede policial, é chancelado como judicial, com uma simples confirmação. Não há como se aferir, penso, credibilidade desta maneira. E, mais, com a singela providência de ratificação, estar-se-á a enfraquecer a norma do art. 204 do CPP. Monografista do tema, o atual Diretor da Faculdade de Direito da USP, Professor ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, destaca a “indeclinável exigência de submissão dos procedimentos probatórios a certas regras – lógicas, psicológicas, éticas, jurídicas, etc. -, cuja inobservância acarretaria uma inevitável fratura entre o julgamento e a sociedade no seio da qual o mesmo é realizado” (Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 92)” (STJ. HC n. 183696, julgado em 14/2/2012. Relatora: Mina. Maria Thereza de Assis Moura).

A reflexão é pontual, pois a partir do momento que há a leitura em juízo do depoimento prestado na fase extrajudicial e a sua mera ratificação em audiência, muitas vezes sem que nenhuma resposta tenha sido dada pela testemunha aos questionamentos das partes, é cômodo para a acusação ou para a defesa argumentar que aquela prova foi “corroborada na fase judicial”.

Mesmo que seja oportunizado a realização de perguntas, esse modo de agir é temerário e não preserva os princípios do contraditório e da ampla defesa, insertos no art. 5º, LV, da Constitucional Federal de 1988.

Dessa forma, acredita-se que a colheita da prova oral fora das regras previstas pelo Código de Processo Penal é nula e não pode ser utilizada pelo juiz na sentença, por ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal e por se tratar de prova obtida por meio ilícito (art. 5º, LIV e LVI, da CF/1988; art. 564, IV, do CPP).

Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista e Consultor Jurídico. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduando em Ciências Criminais.

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