A condição de “mula” do tráfico de drogas não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.

Com base nesta fundamentação, o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão do ministro Edson Fachin, concedeu parcialmente ordem de habeas corpus a um homem condenado a seis anos e nove meses de prisão, em regime inicial fechado, por transportar 184 quilos de maconha.

A decisão determina que o Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) “refaça a dosimetria da pena, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.

A controvérsia teve origem no cálculo da pena imposta ao acusado, absolvido na primeira instância, em julgamento de apelação criminal. De acordo com os autos, na primeira fase da dosimetria o TJSC aumentou a pena-base em 1/6  em razão da “elevada quantidade de entorpecentes apreendidos”.

Na terceira fase (causas de diminuição e de aumento), os desembargadores aplicaram o aumento da pena referente ao tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei 11.343/2006) e negram a causa de diminuição prevista no parágrafo quarto, sob o argumento que o acusado “não é novato na prática delituosa, e não só pela exorbitante quantia de droga apreendida (184,4Kg), mas também porque, em consulta ao Sistema de Automação da Justiça – SAJ, vê-se que o apelado foi denunciado nos autos 0001019-82.2017.8.24.0040 pela prática do delito previsto no artigo 155, §4º, incisos I e IV, c/c art. 71 do Código Penal e pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, por fato perpetrado em 2017, ano anterior aos fatos, episódio inclusive relacionado a posse de drogas”.

Diante do cenário, os magistrados concluem que o acusado “vinha se dedicando à atividades criminosas, o que basta para afastar a benesse em questão, sendo a quantidade da droga apreendida apenas mais uma circunstância a corroborar isso”.

A defesa foi ao Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu o habeas corpus. No STF, os defensores do condenado argumentaram, em linhas gerais, que ele faria jus ao redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; que a quantidade da droga não é motivo hábil a afastar o redutor, especialmente quando já valorada na primeira fase. e que o regime mais gravoso (fechado) foi estabelecido sem fundamentação idônea.

Ao analisar os argumentos, o ministro Fachin entendeu que a quantidade da droga apreendida foi valorada tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria da pena, “o que efetivamente configura indevido bis in idem”.

Citando jurisprudência da corte, o ministro sublinha que “a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa”.

“Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente”, afirma o ministro em sua decisão.

A defesa do réu é realizada pelos advogados Guilherme Silva Araujo, Rafael Roxo e Pedro Henrique Monteiro do escritório Araujo & Sandini Advogados Associados, de Santa Catarina.

Habeas corpus número 187.556

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