A controvérsia em torno da legalidade ou não do acesso, pela polícia, sem autorização judicial, a dados contidos no aparelho celular de pessoas detidas voltou a ser enfrentada pelo Tribunal de Justiça do Estado (TJSC).

Em apelação criminal julgada no dia 2 de julho, um homem condenado a 18 anos de prisão pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico buscava a anulação da sentença, e a consequente absolvição, sob argumento de que os policiais civis não poderiam ter acessado conversas em aplicativo de seu aparelho no momento da abordagem.

Em seu voto, o relator, desembargador Alexandre d’Ivanenko, reproduz jurisprudência firmada em acórdão da corte catarinense em 2015, que preconiza:
“O fato de os policiais terem acesso às mensagens de texto contidas no aparelho celular do apelante no momento em que efetuaram a prisão em flagrante, não tem o condão de tornar inválida essa prova. As mensagens, imagens e demais dados constantes da memória de aparelho de telefonia móvel apreendido legalmente não estão ao abrigo do sigilo, motivo que afasta a hipótese de quebra ilegal de sigilo telefônico”.

No caso concreto, o posicionamento do relator, segundo o qual “inexiste, in casu, monitoramento da comunicação telefônica, essa sim tutelada pelo direito ao sigilo, visto que não há qualquer interceptação da comunicação em si, pois se tratam de dados armazenados no dispositivo”, foi seguido por unanimidade pelos demais membros da Quarta Câmara Criminal.

O entendimento, no entanto, não é pacífico. Tanto que em parecer no julgamento da apelação o procurador de Justiça José Eduardo Orofino da Luz Fontes se manifestou pelo provimento parcial do recurso, “a fim de declarar a ilicitude das provas colhidas por meio do acesso aos celulares, com o desentranhamento destas provas e das que dela derivaram (conforme art. 157 do CPP), e a consequente absolvição do réu do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06, ante a insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP, mantendo-se a condenação do insurgente pela conduta do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.”

 

STF

Em junho de 2019, pedido de vista da ministra Cármen Lúcia suspendeu o julgamento, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), do Habeas Corpus (HC 168052), no qual a defesa de um condenado por tráfico pede a nulidade da ação penal com fundamento na ilicitude das provas obtidas mediante acesso a conversas registradas no aplicativo WhatsApp a partir da apreensão do celular e posterior ingresso em domicílio sem autorização judicial.

De acordo com os autos, após denúncia anônima de tráfico de drogas em Chavantes (SP), policiais militares foram à residência do rapaz, onde o encontraram sentado na calçada. Após a abordagem, apreenderam seu celular e verificaram as conversas registradas no WhatsApp. A partir delas, entenderam que haveria traficância e entraram na residência, onde apreenderam quatro porções de maconha (73g) e cinco porções de cocaína (5,1g), arma de fogo e munições (ambas de uso permitido, mas em desacordo com lei), além de R$ 3.779 em dinheiro.

No Supremo, a defesa alega que o condenado não autorizou o acesso ao seu aparelho celular e à sua residência e sustenta que as provas obtidas mediante violação de sigilo e invasão de domicílio são nulas.

Na sessão do dia 11 de junho de 2019, apenas o relator, ministro Gilmar Mendes, votou pela concessão do habeas corpus para considerar nulas as provas produzidas no processo e pelo encerramento da ação penal.

 

“Mutação constitucional”

Na ocasião, Mendes explicou que o caso trata dos limites da proteção aos dados registrados em aparelho celular por meio de aplicativos de troca de mensagens e da inviolabilidade de domicílio.

Sobre esse tema, o ministro lembrou que a jurisprudência do Supremo era no sentido de que a inviolabilidade das comunicações não se aplicava aos dados registrados, mas apenas às trocas de informações privativas (comunicações), adotando uma interpretação mais estrita da norma contida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal. Ele citou, como exemplo, o HC 91867, de sua relatoria.

Contudo, segundo o relator, a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, a promulgação de novas leis e o significativo desenvolvimento das tecnologias da comunicação, do tráfego de dados e dos aparelhos smartphones leva, nos dias atuais, a solução diferente.

“Penso que se está diante de típico caso de mutação constitucional”, afirmou.

Ele destacou que, no âmbito infraconstitucional, a norma do artigo 7º, inciso III, do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) é elucidativa ao prever a inviolabilidade e o sigilo das comunicações privadas armazenadas (dados armazenados), salvo por ordem judicial. “Entendo que o avanço normativo nesse importante tema da proteção do direito à intimidade e à vida privada deve ser considerado na interpretação do alcance das normas do artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal”, ressaltou.

Ainda segundo Mendes, tão importante quanto a alteração do contexto jurídico é a “impactante” transformação das circunstâncias fáticas.

“Houve um incrível desenvolvimento dos mecanismos de comunicação e armazenamento de dados pessoais em smartphones e telefones celulares na última década”, destacou. Ele lembrou que, a partir de telefones celulares, é possível, na atualidade, localizar e fazer o reconhecimento facial de suspeitos. “Esses avanços tecnológicos são importantes e devem ser utilizados para a segurança pública dos cidadãos e a elucidação de delitos. Contudo, deve-se ter cautela, limites e controles, para não transformar o Estado policial em um Estado espião e onipresente”, ponderou

Portanto, embora considere possível o acesso aos dados contidos em aparelhos celulares, uma vez que não há norma absoluta de proibição da visualização do seu conteúdo, o ministro revisou seu entendimento anterior para assentar que o acesso deve ser condicionado a prévia decisão judicial.

 

Violação de domicílio

Em relação à inviolabilidade de domicílio, o relator destacou que o STF já declarou, em inúmeros precedentes, a ilicitude de provas obtidas com a violação a esse direito fundamental.

“A violação à referida norma deve acarretar a nulidade dos elementos de prova eventualmente colhidos”, afirmou. “O acesso direto a aparelhos telefônicos e à residência de suspeitos sem autorização judicial, fora das hipóteses de flagrante e sem a adoção de procedimentos bem delimitados que garantam a observância dos direitos fundamentais dos indivíduos também conflita com o direito fundamental à não autoincriminação”.

No caso dos autos, o relator concluiu pela ilicitude das provas que deram origem à apuração e de todo o processo penal, tendo em vista que a apreensão das drogas e da arma, que levou à condenação, somente ocorreu após o acesso indevido ao celular e o ingresso desautorizado residência do indivíduo. Assim, votou pelo trancamento da ação e a absolvição do condenado.

Com informações da Assessoria de Imprensa do STF
No TJSC, apelação criminal número 0000666-53.2018.8.24.0025