No campo das contratações, via de regra, a Administração Pública só pode efetuar o pagamento após o contratado cumprir, no todo ou em parte, as obrigações contratuais assumidas (art. 62 da Lei nº 4.320/94; art. 65, inc. II, c, da Lei n. 8.666/93).

Contudo, em virtude do contexto decorrente do enfrentamento ao coronavírus, o pagamento antecipado vem sendo amplamente debatido como alternativa às flutuações do mercado. Ainda assim, a alternativa figura como uma verdadeira exceção à regra. Mas por quê?

Para início de conversa, destaca-se o Decreto Federal n. 93.872/1986, que trata da unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, e possibilita expressamente, mas como algo excepcional, a antecipação do pagamento de parcela contratual desde que ela seja acompanhada das devidas cautelas e garantias (art. 38).

Por sua vez, mas de forma mais indireta, a Lei Geral de Licitações admite a prática ao estabelecer que as  “compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos” devem constar entre os itens do edital (art. 40, inciso XIV, alínea “d”).

Considerando, portanto, que se trata de uma medida admitida em lei, quais os requisitos para que a antecipação seja utilizada pela Administração Pública de forma segura e eficaz?

No entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU)  o pagamento poderá ser antecipado em duas hipóteses: quando se relacionar à antecipação do cronograma de pagamento relativo às etapas já executadas (artigo 40, inciso XIV, alínea “d”, da Lei n. 8.666/93) e no caso de situações excepcionais devidamente justificadas.

Todavia, não basta se enquadrar em uma das hipóteses mencionadas, o gestor público também precisará se atentar aos requisitos estabelecidos pela jurisprudência do TCU, sendo eles: a previsão no ato convocatório, a elaboração de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida, bem como o estabelecimento de garantias específicas e suficientes a fim de resguardar a Administração Pública dos riscos inerentes à operação.

Certo. Então, quer dizer que basta observar os requisitos elencados pelo TCU para efetivar um pagamento de forma antecipada?

Até o dia 06.05.2020, a resposta seria afirmativa.

Entretanto, após a publicação da Medida Provisória n. 961, de 06 de maio de 2020, que entre outras inovações, autoriza o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos durante o estado de calamidade pública reconhecida pelo Decreto Legislativo n. 06/2020, o administrador deverá tomar cuidados adicionais.

E quais são eles?

Bom, primeiro, é interessante observar o que há de comum entre a orientação do TCU e a Medida Provisória n. 961/2020.

O primeiro critério exige que o pagamento antecipado constitua uma “condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação de serviço” ou “propicie significativa economia de recursos” (art. 1º, inciso II, alíneas “a” e “b”), o que, de certa forma, conversa com a necessidade, imposta pelo TCU, de elaborar um estudo para comprovar a real necessidade e a economicidade da medida.

Do mesmo modo, o segundo critério, que trata da previsão da antecipação do pagamento “em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta”, também já constitui um requisito imposto pelo TCU (art. 1º, § 1º).

Por outro lado, contrariamente ao entendimento do TCU, ao usar o verbo “poderá”, a Medida Provisória tornou o estabelecimento de garantias facultativo, sugerindo, igualmente, como cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento “a emissão de título de crédito pelo contratado” e “a exigência de certificação do produto ou do fornecedor”, por exemplo (art. 1º, § 2º).

Além disso, a Medida Provisória n. 961/2020 deixou expresso que a Administração Pública deverá exigir a devolução total da quantia paga antecipadamente caso não haja execução do objeto e, ainda, vedou o pagamento adiantado “na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra” (art. 1º, § 1º, inciso II, e § 3º).

É certo que, em tempos de COVID-19, considerando a alta demanda por serviços e bens relacionados à saúde e, por conseguinte, a instabilidade da oferta e dos preços, o pagamento antecipado pode se tornar uma excelente alternativa para viabilizar a execução das políticas públicas para o enfrentamento da crise de saúde.

Tanto que, antes da publicação da Medida Provisória aqui apresentada, algumas instituições, como o Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), já sinalizavam a importância do uso desse instrumento para garantir o atendimento do interesse público primário em um momento em que a Administração Pública se encontra em estado de “premente necessidade”.

É claro que, diante de tantas flexibilizações editadas recentemente na esfera das contratações públicas, é necessário avaliar os riscos do não cumprimento das obrigações pelos fornecedores.

De todo modo, não devemos “demonizar” o pagamento antecipado, bastando ter cautela para que não seja utilizado de forma irrestrita. Afinal, a prática continua sendo uma exceção! Até porque o pagamento antecipado é apenas mais um instrumento de “combate” ao coronavírus que, se utilizado de acordo com os requisitos elencados, pode até mesmo trazer economia para a Administração.

 

Marina Ferraz de Miranda, Advogada, Gerente de Contratos da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, graduada em Direito pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina/CESUSC (2016), Administradora de Empresas pela Universidade do Estado de Santa Catarina/UDESC (2010), Mestre em Finanças e Desenvolvimento Econômico pela Universidade Federal de Santa Catarina/UFSC (2013) e Especialista em Processo Civil (com ênfase no Novo CPC) pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina/CESUSC (2018). Pós-Graduanda em Compliance e Gestão de Riscos: Ênfase em Governança e Inovação (Faculdade Polis Civitas). Membro integrante da Comissão de Licitações e Contratos da OAB, biênio 2017/2018 e da Comissão Conformidade de Compliance da OAB, biênio 2017/2018. Vice-presidente do Observatório Social de Florianópolis, 2018/2019. Possui experiência na condução de Processos Administrativos Disciplinares e de Tomada de Contas Especial, além de Processos Licitatórios, Recursos Administrativos e Servidores Públicos.

Contato: [email protected]

 

Tayná Tomaz de Souza, graduanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), voluntária no Observatório Social de Florianópolis, membro externo da Comissão Parlamentar Especial pela Transparência da Administração Pública de Florianópolis.

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