É inegável que a pandemia provocada pelo COVID-19 trouxe consequências para, praticamente, todas as esferas da sociedade. Em questão de semanas, as pessoas se isolaram, boa parte do comércio fechou e houve sobrecarga do sistema de saúde em diversos países.

Nesse cenário, a economia do Brasil sofreu forte impacto, sendo difícil projetar o tamanho e o tempo da recessão, principalmente por se tratar de uma crise com efeitos mundiais.

Por tabela, as relações contratuais também foram afetadas. Dessa forma, torna-se inevitável questionar: como proceder com os contratos firmados antes da crise?

Com o objetivo de responder essa pergunta, muito se tem discutido sobre a caracterização do coronavírus como uma força maior, caso fortuito, fato imprevisível ou até mesmo hipótese de fato do príncipe devido às medidas de combate à propagação do vírus implementadas pela Administração Pública.

Por sinal, o estado de calamidade pública provocado pelo COVID-19 já foi reconhecido como hipótese de caso fortuito ou de força maior para o cancelamento de serviços, reservas e eventos referentes aos setores de turismo e cultura, por meio da Medida Provisória n. 948/2020.

As consequências decorrentes da pandemia sobre os contratos cíveis também foram enquadradas na mesma categoria pelo Projeto de Lei n. 1179/2020, o qual institui um regime jurídico emergencial e transitório na esfera cível (já aprovado no Senado Federal e que agora segue para a Câmara dos Deputados).

Do mesmo modo, recentemente, a Advocacia-Geral da União reconheceu que os efeitos da atual crise sanitária e econômica podem ser compreendidos como caso fortuito, força maior ou um risco extraordinário, possibilitando, assim, o reequilíbrio dos contratos de concessão firmados com a Administração Pública, como aqueles referentes aos aeroportos.

Contudo, para além da discussão jurídica de qual seria, tecnicamente, a justificativa mais adequada, na prática, é mais vantajoso debater sobre as possíveis soluções.

Sendo assim, após demonstrar a existência de um certo alinhamento no sentido de caracterizar a pandemia como um fator externo à relação contratual, trataremos da seguinte questão: de que forma a legislação brasileira regula situações como a que estamos vivenciando?

No campo dos contratos cíveis, o devedor não se responsabiliza pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito ou de força maior (artigo 393 do Código Civil), o que, frente ao atual cenário, também poderia ser interpretado em favor do credor, de modo que a culpa por não cumprir integralmente com as disposições contratuais não venha a recair sobre apenas uma das partes, já que o motivo do descumprimento resulta de fato extraordinário.

Nesse sentido, nos casos de contratos de execução continuada (por exemplo, a prestação permanente de serviços) e de execução diferida (quando serão cumpridos em um só ato, porém em data futura), também é possível revisar e, em último caso, extinguir o contrato, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, é a chamada teoria da imprevisão (artigos 478 e 479 do Código Civil).

De forma semelhante, os contratos administrativos podem ser alterados, por acordo entre as partes, em caso de fatos imprevisíveis – ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis – ,  força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, quando afetam o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente determinado (artigo  65, inciso II, alínea d, da Lei n. 8.666/1993; e artigo 81, inciso VI, da Lei n. 13.303/2016).

Certo! Compreendemos as possíveis saídas para o problema que se impõe, mas ainda resta descobrir como essas hipóteses seriam aplicadas, tendo em vista que o estado de calamidade pública provocado pelo coronavírus afeta ambos os lados da relação.

Assim sendo, para a efetiva manutenção dos contratos, seja no campo do Direito Administrativo ou Privado, tanto o contratante quanto o contratado precisarão observar aspectos que vão além das cláusulas contratuais e das alternativas citadas.

Nessa perspectiva, destaca-se o princípio da boa-fé objetiva, já conhecido no campo do Direito Civil, do qual derivam os chamados deveres laterais ou anexos, que extrapolam a obrigação principal e trazem contornos interessantes para o contrato.

Como um desdobramento do princípio da boa-fé objetiva, os contratantes devem se atentar ao dever de cooperação, pois, se ambas as partes são afetadas pelos efeitos da pandemia, é necessário que, juntas, busquem a solução que melhor atenda aos interesses dos dois lados, visando, é claro, a manutenção do negócio jurídico.

Isso posto, não se pode deixar de lembrar que, embora os princípios mencionados pertençam à lógica dos contratos cíveis, diante do contexto vivenciado, não há obstáculos para que sejam igualmente aplicados à esfera administrativa.

Até porque a Lei n. 13.140/2015 expressamente autoriza a utilização da mediação como modo de resolver as controvérsias na esfera pública, em plena harmonia com a busca de métodos “amigáveis” estabelecida pelo Código de Processo Civil.

Seguindo este entendimento, a Primeira Jornada de Prevenção e Solução de Extrajudicial de Litígios promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), por meio do Enunciado 60, decidiu que as soluções consensuais de conflito, como a conciliação e a mediação, são aplicáveis à Administração Pública.

Aliás, a ideia de cooperação e, consequentemente, de flexibilização das obrigações, já que as partes poderão repactuar as condições anteriormente impostas com o intuito de salvar o contrato da extinção, pode ser relacionada a um princípio exclusivo do Direito Administrativo: o princípio da realidade.

Esse princípio reconhece que a atuação do gestor é influenciada pelos obstáculos e condições contemporâneos à época da tomada de decisão. Por isso, a conjuntura deve ser levada em consideração no momento da análise de suas decisões (artigo 22 do Decreto-Lei n. 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro-LINDB).

À propósito, o princípio da realidade vem sendo encampado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), dando maior respaldo ao Administrador Público (Acórdão n. 60/2020/Plenário).

Logo, em meio a um cenário de crise, a fim de dar validade às decisões tomadas, sobretudo quanto aos ajustes necessários à manutenção dos contratos, é necessário que tanto agentes públicos quanto órgãos de controle confirmem o princípio da realidade.

Mas será que a balança está pesando da mesma forma para todos?

A resposta é negativa! Aliás, percebe-se que alguns setores estão até mesmo lucrando com a crise.

Se os efeitos decorrentes da crise não são sentidos de forma igualitária, é preciso verificar quem está sendo mais desfavorecido a fim de reequilibrar a relação da maneira mais justa e proporcional.

Para isso, é fundamental que o contratante e o contratado ajam de forma transparente, evidenciem o seu real problema no cumprimento do contrato e apontem as cláusulas que mais lhe oneram naquele momento com o intuito de apresentar uma possível proposta de readequação.

Não há fórmula pronta, portanto!

Talvez, a única prescrição inquestionável para o momento seja a negociação com o intuito de preservar o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual e, consequentemente, garantir a estabilidade do ajuste (visando a famosa segurança jurídica), de modo que a roda da economia continue girando e os efeitos sejam, ainda que a médio/longo prazo, amenizados.

 

Marina Ferraz de Miranda, Advogada, Gerente de Contratos da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, graduada em Direito pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina/CESUSC (2016), Administradora de Empresas pela Universidade do Estado de Santa Catarina/UDESC (2010), Mestre em Finanças e Desenvolvimento Econômico pela Universidade Federal de Santa Catarina/UFSC (2013) e Especialista em Processo Civil (com ênfase no Novo CPC) pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina/CESUSC (2018). Pós-Graduanda em Compliance e Gestão de Riscos: Ênfase em Governança e Inovação (Faculdade Polis Civitas). Membro integrante da Comissão de Licitações e Contratos da OAB, biênio 2017/2018 e da Comissão Conformidade de Compliance da OAB, biênio 2017/2018. Vice-presidente do Observatório Social de Florianópolis, 2018/2019. Possui experiência na condução de Processos Administrativos Disciplinares e de Tomada de Contas Especial, além de Processos Licitatórios, Recursos Administrativos e Servidores Públicos.

Contato: [email protected]

 

Tayná Tomaz de Souza, graduanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), voluntária no Observatório Social de Florianópolis, membro externo da Comissão Parlamentar Especial pela Transparência da Administração Pública de Florianópolis.

Contato: [email protected]