Antes de tudo, é importante deixar clara a distinção entre ilícito tributário e o crime de sonegação fiscal. Deixar de pagar tributo, quando devido, sempre configurará atividade ilícita sob o ponto de vista do Fisco, mas não produzirá, via de regra, reflexos criminais.

Por outro lado, a configuração do crime de sonegação fiscal exige, além do não recolhimento do tributo, fraudes específicas, como omitir informações, prestar declaração falsa às autoridades ou de apropriação de contribuições sociais recolhidas pelos funcionários, entre tantas outras. Cita-se, também, decisão proferida em meados de dezembro de 2019, na qual o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou crime a conduta de deixar de recolher ICMS próprio devidamente escriturado, denominando-a como se apropriação indébita fosse.

Realizada essa diferenciação, no âmbito dos crimes tributários, é consolidado nos Tribunais Brasileiros que, em determinados delitos, caso existam elementos concretos que comprovem dificuldades financeiras sofridas pela empresa, é possível afastar a responsabilidade penal do empresário, porque se entende que ele não poderia ter agido de outra forma. Isto se justifica porque se reconhece que sua conduta se deu como uma tentativa de salvar a empresa, não para praticar atos fraudulentos para afastar a atuação do Fisco.

Para que isso ocorra, é necessário provar que a empresa passava por grave crise econômica, o que a levou a escolher entre “mal menor”, isto é, não pagar o tributo, e direcionar o caixa para outras dívidas essenciais, a fim de que as atividades da empresa fossem mantidas.

Acontece que tais parâmetros se tornaram problemáticos em tempos de pandemia da COVID-19, porque nunca se verificou um cenário onde as dificuldades financeiras enfrentadas pelas empresas fossem tão generalizadas. A conjuntura  deixa de ser caso a caso, mas passa a ter contornos gerais.

O isolamento horizontal, que perdura em grande parte dos Estados, provocou grave impacto no faturamento das empresas. Houve a perda não apenas de novas vendas e pedidos, mas também de vendas e pedidos passados, seja porque foram cancelados ou porque o consumidor não pagou porque também não tinha condições financeiras. Outro fator que “sangrou” o faturamento das empresas foram as demissões, que  também geram um alto custo com as verbas trabalhistas.

Todo esse cenário expôs o empresário à necessidade de decidir o direcionamento do fluxo de caixa, para manter a empresa em atividade e cumprir seus compromissos básicos, além das verbas tributárias.

Para tentar minimizar os impactos da pandemia, as empresas tiveram que adaptar mão de obra, adiar pagamento de fornecedores, renegociar contratos, recorrer a empréstimos e a auxílio do Estado (1). Ações judiciais para permitir que a empresa suspenda o recolhimento de tributos federais por 3 (três) meses, ou que seja suspensa a interrupção de energia elétrica em razão do inadimplemento, durante o estado de calamidade pública, também são medidas que vem sendo adotadas para tentar dar fôlego às empresas.

Mas em todos os casos, mesmo com o adiamento das dívidas, uma hora “a conta chega”. Isto torna evidente que, se as empresas estão com dificuldades para pagar dívidas essenciais, certamente o inadimplemento de tributos será elevado até que a situação se estabilize.

Acontece que, não há, por ora, como estimar quando haverá melhoria desse cenário nem quando as empresas retomarão, com normalidade, suas atividades.

Por outro lado, a liberação das atividades econômicas, ainda que gradual, não implica na automática recuperação da economia, porque tanto o consumidor quanto a cadeia produtiva em geral foram fortemente abalados pela pandemia. Ou seja, a abertura do comércio pode não melhorar a saúde financeira da empresa se o consumidor estiver desempregado e não tiver poder de compra. A oferta existe, mas a demanda, não. E por aí vai.

Assim, em tempos de pandemia, surge a incógnita de qual será o entendimento dos órgãos de persecução penal sobre a caracterização de crime de sonegação fiscal referente aos tributos não pagos nesse período.

A princípio, não existe impedimento para que o Ministério Público (Estadual ou Federal), ao tomar ciência da possibilidade do cometimento de um crime tributário, ofereça imediatamente denúncia contra o empresário, mesmos nos dias atuais, em que perdura o isolamento vertical ou horizontal em razão da pandemia.

E por isso que surge a dúvida: veremos uma enxurrada de procedimentos penais sendo instaurados por crimes de sonegação fiscal nesse período, deixando o Judiciário analisar caso a caso se era ou não exigida conduta diversa por parte do empresário?

Seria utópica a possibilidade de que haja perdão dos crimes de sonegação fiscal ocorridos nesse período, considerando a existência de projetos de lei que impedem até mesmo o despejo no caso de alugueis atrasados, o que revela maior complacência das autoridades públicas?

São diversos os questionamentos que surgem na situação acima colocada, mas parece que a indefinição pode gerar ainda mais insegurança para o empresário, porque não é rara a falta de compreensão dos julgadores e órgãos de persecução penal com a realidade empresarial. O subjetivismo que existe pode ser problemático.

De toda forma, lançada a discussão acima, é certo que serão mantidos os parâmetros já definidos pelos Tribunais Brasileiros para reconhecer as dificuldades financeiras e afastar a responsabilidade criminal.Assim, é aconselhável que a empresa, mesmo no cenário caótico, empregue todos os esforços que estiverem ao seu alcance, seja por meio de reestruturação da empresa, enxugamento de despesas e até mesmo planejamento jurídico adequado, pois são circunstâncias que certamente serão levadas em consideração pelo julgador.

Valor Econômico. Faturamento cai em mais de 80% da indústria em abril. Disponível em https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/04/23/faturamento-cai-em-mais-de-80-da-industria-em-abril.ghtml

Gabriela Cristina Silveira. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst. Mestranda em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público – IDP. Advogada do Escritório Hess & Arend Advogados, atuante nas áreas do Direito Ambiental e Penal Econômico.