Não é segredo que o Brasil enfrenta graves problemas com a falta de infraestrutura para escorar o seu desenvolvimento tão sonhado, situação agravada pela atual sistemática de escolha dos fornecedores de produtos e serviços para a Administração Pública.

Auditoria divulgada pelo Tribunal de Contas da União, em maio de 2019, dá conta de que 37,5% das obras financiadas com recursos da União estavam paradas ou inacabadas. A auditoria foi realizada em 38,4 mil obras em 2018 e de acordo com o relator do processo, ministro Vital do Rego, dos R$144 bilhões previstos para investimento somente R$ 10 bilhões haviam sido investidos de fato. Apenas 19.728 obras auditadas estavam em execução normal (51,36%) do total.

A relação promíscua entre o Poder Público e esses fornecedores é por si um histórico entrave para o avanço da sociedade brasileira, fato estimulado pela deficiência nos controles dos contratos administrativos.

Na Câmara dos Deputados tramita o Projeto de Lei do Senado nº 559/13 que lá recebeu o nº 6.814/2017 que pretende a alteração da atual Lei de Licitações, com a criação de um seguro garantia diferente, de até 30% do valor do contrato administrativo para o caso de inadimplemento, aumentando os atuais percentuais que ficam entre 5 e 10%. Inclui também a concessão de poderes para a seguradora interferir em caso de risco de atraso, estabelecendo definitivamente o Performance Bond americano no ordenamento jurídico brasileiro.

O Código Civil brasileiro é expresso, determinando que “paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o causador do dano” (art. 786). O Supremo Tribunal Federal cristalizou seu entendimento a esse respeito no enunciado da Súmula nº 188, segundo a qual “o segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no contrato de seguro”.

Apesar do risco assumido pelo segurador este, em caso de pagamento da indenização não fica a descoberto por conta da aplicação do instituto da sub-rogação.

Trata-se de mecanismo que equilibra a balança: se por um lado o segurador cobre um evento para o qual não deu causa, e ao qual está jungido unicamente pelo liame contratual com o segurado, por outro, pela sub-rogação adquire o direito de, através da ação de regresso, ressarcir-se do valor pago por conta do dano causado ao segurado por um terceiro.

A Lei, no entanto, é clara: paga a indenização opera-se a sub-rogação. Antes disso a seguradora não tem o direito de agir contra o causador do dano e fazer valer o direito de regresso. Nos Estados Unidos a ideia do Performance Bond está intimamente ligada à garantia. Garantia de que alguma obrigação vai ser cumprida, assegurando-se nesse caso o credor em caso de inadimplemento. É um título de desempenho ou garantia por desempenho. Sua origem remonta à Lei Miller de 1932, que estabeleceu que todos os contratos de construção do governo federal deveriam ser respaldados por garantias de desempenho e pagamento. Os Estados promulgaram o que é conhecido como estatuto de “Little Miller Act”, exigindo também garantias de desempenho e pagamento em projetos financiados pelo Estado.

A lei partia do princípio de que o Performance Bond inibiria contratantes irresponsáveis, servindo como garantia de eficácia ou de substituição por outro contratante mais eficiente em caso de inadimplência. A apólice de Performance Bond é firmada entre três partes: a seguradora, o fornecedor e o ente público que é o segurado. A seguradora, ao contrário de uma relação normal de seguro, onde esta é uma parte relativamente passiva até que o evento segurado, o sinistro, ocorra, assume aqui uma posição francamente ativa, com a obrigação de responder perante o ente público contratante pelo descumprimento das obrigações por parte da pessoa jurídica contratada para a realização da obra. Em contrapartida, recebe poderes para fiscalizar e mesmo assumir a obra para evitar a obrigação de indenizar, num mecanismo que equilibra a balança a seu favor.

É quase como se a obrigação operasse ope legis, ou ex vi contractus, independente do pagamento prévio ao credor original para que isso aconteça e como é mister na sub-rogação usual. Lá, havendo risco de atraso no cumprimento da obra ou do serviço público, a seguradora passa a ter o direito de gerir o contrato, inclusive com a substituição do fornecedor, prevenindo assim que seja obrigada a pagar ao Poder Público segurado a indenização prevista na apólice. Além disso, o percentual segurado pode ser de 100% do valor do contrato.

O Projeto de Lei nº 6.814/2017 prevê que “nas obras e nos serviços de engenharia de grande vulto, exigir-se-á seguro-garantia com cláusula de retomada no percentual de 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato…” (art. 89). O projeto é obviamente falho em sua gênese. Deixa de estabelecer imediatamente qual o valor em que será necessário o novo seguro-garantia, ao mesmo tempo em reincide no erro de limitar o seguro a 30% do valor do contrato, limite que, para funcionar no Brasil deveria ser de, no mínimo, o valor total do contrato firmado com o Poder Público.

Além disso, estabelece que o edital inaugural da licitação poderá prever a obrigação da seguradora de sub-rogar-se nos direitos do Estado e fiscalizar a obra. Não afirma que “deverá prever”. A partir de um determinado valor de contrato, a cláusula deverá ser obrigatória, não uma faculdade dos contratantes. A sub-rogação não pode ser opcional. Deve ser regra. Inobstante isso, o PL cria expressamente o mecanismo necessário para a participação ativa da seguradora em caso de risco de inadimplemento do contrato firmado com o ente público, antecipando os efeitos da sub-rogação independente do pagamento prévio da indenização segurada, dando agora ao Performance Bond forma e figura de Direito.

Luciano de Lima é sócio do escritório Ferrari, de Lima, Souza e Lobo Advogados.

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