O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em julgamento concluído no dia 28/11, que é legítimo o compartilhamento com o Ministério Público e as autoridades policiais, para fins de investigação criminal, da integralidade dos dados bancários e fiscais do contribuinte obtidos pela Receita Federal e pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF), sem a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário.

Formaram a corrente vencedora os ministros Alexandre de Moraes (íntegra do voto), Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, relator do recurso e presidente do STF. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.

Com a conclusão do julgamento, foi revogada a liminar deferida pelo relator, ministro Dias Toffoli, que havia determinado a suspensão nacional de todos os processos judiciais e dos inquéritos e procedimentos de investigação criminal instaurados sem a autorização prévia do Poder Judiciário sobre o compartilhamento de dados detalhados pelos órgãos de fiscalização e controle protegidos por sigilo fiscal e bancário.

Em entrevista ao Portal JusCatarina, o advogado Luis Irapuan Campelo Bessa Neto critica a decisão do STF. Especialista em lavagem de dinheiro, Bessa Neto defende que “não se pode conceber, todavia, é a ideia de que para se combater a criminalidade econômica precisamos utilizar atalhos, ou, o que é ainda mais grave, precisamos suplantar o Poder Judiciário, que, nessa visão equivocada de vale tudo, supostamente retardaria a investigação”.

“Há que se impor limites à atuação estatal”, defende.

Leia a entrevista:

JusCatarina – Que avaliação o senhor faz da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o compartilhamento com o Ministério Público e as autoridades policiais, para fins de investigação criminal, da integralidade dos dados bancários e fiscais do contribuinte obtidos pela Receita Federal e pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF), sem a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário?

Luis Irapuan Campelo Bessa NetoA discussão teve como pano de fundo, mais uma vez, a extensão da inviolabilidade dos direitos fundamentais da intimidade, da vida privada e do sigilo de dados, previstos no artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal. E, infelizmente, como tem sido de praxe na Corte Suprema, vemos a restrição de direitos fundamentais em decorrência de interpretação do ordenamento jurídico de forma inversa: utilizou-se a legislação infraconstitucional como fundamento para a análise constitucional. Um argumento muito referido durante o julgamento foi o de que os direitos e garantias individuais não podem ser utilizados como “escudo protetivo” da prática de atividades ilícitas. A alegação demonstra bem o atual panorama brasileiro de relativização e descaso com os direitos e garantias fundamentais, decorrentes de uma visão equivocada de que, para se punir, vale tudo, presumindo-se a improbidade geral. A partir dessa alegação, aliás, poderíamos cogitar, então, do não reconhecimento de uma nulidade decorrente da utilização de provas obtidas por meios ilícitos, por exemplo? Seria tal situação um “escudo protetivo” da prática de atividades ilícitas? Há um desrespeito às regras do jogo. Em um Estado Democrático de Direito não se pode tudo, muito menos justificar os meios pelos fins perseguidos. Os direitos fundamentais previstos nos incisos X e XII do artigo 5º visam justamente a proteção do indivíduo em face do Estado; o poder sem limites é sinônimo de arbítrio e abuso, como temos visto ao longo dos séculos. No campo penal, as regras do jogo servem para limitar a atuação estatal, sobretudo no que diz respeito à persecução criminal. Aliás, uma das máximas do liberalismo, muito em voga nos dias de hoje, é justamente a ideia de que o indivíduo deve desconfiar das intenções do Estado, eis que sempre tendente a abusar de suas prerrogativas. Aparentemente, no Brasil ocorre a situação inversa: o Estado a todo momento suspeita do indivíduo. Importante ressaltar apenas que não se está a afirmar a impossibilidade de obtenção dos dados fiscais e bancários de determinado sujeito, mas que para tanto há necessidade de se requerer a um terceiro imparcial – Estado-Juiz –, demonstrada causa provável de fundada suspeita da ocorrência de fato criminoso. O que não se pode conceber, todavia, é a ideia de que para se combater a criminalidade econômica precisamos utilizar atalhos, ou, o que é ainda mais grave, precisamos suplantar o Poder Judiciário, que, nessa visão equivocada de vale tudo, supostamente retardaria a investigação. Há que se impor limites à atuação estatal. A avaliação geral, portanto, é de que novamente o Supremo Tribunal Federal deixou de cumprir seu papel de Guardião da Constituição Federal ao permitir o compartilhamento de dados bancários e fiscais pelos órgãos administrativos de fiscalização e controle, sem autorização do Poder Judiciário, aos órgãos incumbidos da persecução criminal.

JusCatarina – Há quem defenda que o combate ao crime organizado sob qualquer pretexto pode dar margem a atos abusivos e falta de imparcialidade na busca e no compartilhamento dessas informações. O senhor concorda com essa leitura?

Bessa Neto – A atuação de forma livre, sem qualquer limitação do poder, importa atos abusivos em qualquer área. Não é diferente na persecução criminal. Em que pese não ser a regra na prática forense, que demonstra o compromisso democrático das instituições brasileiras, especialmente do Poder Judiciário, do Ministério Público e das Polícias, algumas notícias nos últimos meses deram conta da realização de verdadeiras devassas na vida bancária e fiscal de determinados sujeitos, contra os quais sequer havia procedimento administrativo instaurado. Indivíduos, aliás, que exercem os mais altos cargos da República brasileira. Um importante aspecto da decisão tomada pelo Supremo, contudo, em que pese a erronia fundamental em que incorreu, diz respeito à necessidade de que se tenha procedimento administrativo instaurado para que se possa efetivamente compartilhar, de maneira formal, as informações com os órgãos incumbidos da persecução criminal, vedando-se a possibilidade de “solicitações informais” aos órgãos administrativos de controle e fiscalização. O Ministro Luís Roberto Barroso, aliás, indicou a necessidade de autorização judicial quando o caminho é inverso: o órgão de investigação requisita os dados. Creio que seja um ponto a ser destacado. Resta saber se na prática será cumprido por todos.

JusCatarina – Na sua avaliação, o Estado brasileiro dispõe de mecanismos adequados para o combate a esse crime tão complexo que é a lavagem de dinheiro?

Bessa Neto – O crime de lavagem de dinheiro é marcado justamente por sua versatilidade, muitas vezes sendo estruturadas complexas transações a fim de, ao final, integrar o ativo ilícito à econômica formal. Não por outro motivo, a máxima follow the money é o mantra adotado para o combate a esse tipo de delito. Alguns dos atuais desafios na prevenção e combate à lavagem de dinheiro, contudo, decorrem do próprio avanço tecnológico. Muito se discute hoje, por exemplo, a forma como se pode prevenir a lavagem de dinheiro realizada por meio de criptoativos, como o Bitcoin. De modo geral, entretanto, a legislação brasileira, considerada de terceira geração, é satisfatória no sentido de possibilitar uma efetiva prevenção e repressão ao delito de lavagem de capitais, em que pese as inúmeras críticas do ponto de vista da dogmática jurídico-penal e da forma como tem sido atribuída a responsabilidade por tal delito, muitas vezes confundindo-se o mero exaurimento da infração penal antecedente com os atos próprios e autônomos da lavagem de dinheiro. Certo é que se criou, especialmente a partir das alterações promovidas na Lei 9.613/98, no ano de 2012, um aparato voltado à prevenção ao delito de lavagem de dinheiro, que conta sobretudo com a participação – a bem da verdade, imposição de obrigações – de determinados setores da economia, mais sensíveis à introdução de ativos ilícitos. É importante, todavia, que se dê efetividade a tais deveres, pouco fiscalizados.

JusCatarina – Existe algum exemplo do exterior de ações de combate à lavagem de dinheiro que poderia ser implantado/aplicado no Brasil?

Bessa Neto – Desde a década de 1980, sobretudo nos Estados Unidos da América, verificou-se a total ineficácia da atuação exclusiva do Estado no combate à criminalidade organizada e econômica, as quais têm como um de seus principais fenômenos hoje o delito de lavagem de dinheiro. Iniciou-se, então, um movimento no sentido de obrigar determinados agentes econômicos, especialmente aqueles mais visados pelas organizações criminosas, como instituições financeiras, a atuarem em conjunto com o Poder Público, detectando eventuais fatos criminosos relacionados às suas atividades. O principal caminho adotado foi justamente o de adoção de políticas de prevenção à lavagem de dinheiro, também conhecidas como políticas de compliance. Muito embora o Brasil tenha adotado tais diretrizes, principalmente a partir das alterações promovidas pela Lei n. 12.683/2012, o grande problema hoje é justamente o da integração e fiscalização dos deveres impostos pela Lei de Lavagem de Dinheiro aos chamados setores obrigados, sobretudo aqueles mais fragmentados, como o de agentes imobiliários e de bens de luxo. Não há um comprometimento efetivo, tanto das autoridades quanto dos particulares, no cumprimento das exigências elencadas na Lei. É comum no setor imobiliário, por exemplo, que conta com o Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI como responsável pela regulação e fiscalização dos deveres de compliance decorrentes da Lei de Lavagem de Dinheiro – tanto em relação aos corretores de imóveis e imobiliárias quanto às incorporadoras e construtoras – o desconhecimento acerca dos deveres que seus agentes econômicos possuem, como o Know Your Client – KYC, certamente o mais básico e fundamental de todos eles. E veja, trata-se de obrigação decorrente da Lei de Lavagem de Dinheiro, não de uma faculdade dos particulares. Inclusive há a possibilidade de aplicação de sanções, bastante severas, em virtude do não cumprimento desses deveres. É consenso em âmbito internacional que, em se tratando de delinquência econômica e organizada, a melhor forma de combate é justamente a prevenção. Sem o auxílio efetivo do setor privado, portanto, torna-se muito difícil a obtenção de resultados expressivos.

 

Luis Irapuan Campelo Bessa Neto, advogado do Escritório Fey Probst & Brustolin Advocacia, é mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Especialista em Direito Administrativo, Pós-graduando em Direito Penal Econômico e Bacharel em Direito pela UFSC.

Com informações da Assessoria de Imprensa do STF