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Embora o habeas corpus não seja a via processual adequada para a defesa dos interesses da criança em se tratando de questão atinente à guarda e à adoção, eis que a solução perpassa, necessariamente, pela observância do melhor interesse da criança, a exigir, de costume, ampla dilação probatória, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) autoriza, excepcionalmente, a utilização do writ sempre que o decisum impugnado guardar, em si, manifesta ilicitude, com potencial de gerar evidente risco à integridade física ou psíquica.

A constatação é do ministro Marco Aurélio Bellizze, que, ao analisar habeas corpus impetrado em defesa de uma criança colocada à adoção em uma comarca do Meio-Oeste do Estado, aponta “teratologia” e “fundamento periférico” no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) que reformou sentença transitada em julgado para definir o destino do infante.

Em primeira instância, depois de realizado o Estudo Social pelo Conselho Federal de Serviço Social, que concluiu “não restar dúvidas da efetivação dos vínculos afetivos e referência familiar entre o adotando” e o casal, atestando que estes “dispõem das condições necessárias para propiciar o crescimento e o desenvolvimento saudável” da criança, e parecer favorável do Ministério Público do Estado, o juiz, em sentença com resolução de mérito, determinou a guarda definitiva do bebê com então nove meses aos adotantes.

Porém, um casal amigo dos pais do menino, autointitulado “padrinho” da criança e que também disputada a guarda, contrário à decisão que havia indeferiu o pedido liminar de guarda provisória, interpôs agravo de instrumento, ao qual o TJSC, na sessão de julgamento do dia 28/2/2019, deu provimento, ordenando a busca e apreensão da criança, que foi entregue aos “ditos pardinhos”.

Foi em face deste acórdão que o casal impetrou habeas corpus, em que se alega, em suma, o constrangimento ilegal do direito de locomoção da criança, com quem já estabeleceu vínculo de afetividade, devidamente atestado no Estudo Social e no parecer MPSC.

Segundo defende o advogado do casal, “o acórdão do TJSC, a um só tempo, contrariou o que ficou decidido na ação de perda de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em face dos genitores do paciente, transitada em julgado, bem como a decisão que havia concedido (em 1º/11/2018) a guarda provisória da criança ao casal devidamente registrado no Cadastro Nacional de Adoção, no bojo da ação de adoção para esse fim, em que se reconheceu o estabelecimento de vínculo afetivo da criança para com o casal, conforme Estudo Social e Parecer do Ministério Publico do Estado de Santa Catarina”.

Nesse contexto, afirma que “o risco de dano irreparável ou de difícil reparação encontra-se justamente na hipótese de concessão da guarda provisória da criança aos agravantes”. Anota que, “quanto maior o período de convivência do menor no núcleo familiar aventado, maiores serão os traumas e reflexos negativos caso a burla ao sistema de adoção seja, ao final confirmada”.

O defensor aponta, ainda, “não ter havido consolidação da afetividade do menor com os ditos padrinhos, já que o período de convivência entre eles foi intercalado por, pelos menos, duas internações em abrigamento, não perfazendo mais do que quatro meses, como visto, descontínuos”.

Excepcionalidade
Ao analisar o habeas corpus o ministro Marco Aurélio Bellizze afirma que o caso “guarda a aludida excepcionalidade a autorizar a concessão da ordem impetrada, na medida em que o decisum combatido, a um só tempo, ignorou por completo o que foi decido na ação de destituição do poder familiar dos genitores, transitada em julgado, em que se reconheceu o não estabelecimento de vínculo afetivo da criança para com os ditos padrinhos; e passou ao largo da situação atual do infante, o qual, após ter sido acolhido em abrigo institucional — medida que se revelou lícita e adequada aos melhores interesses do menor e, como tal, chancelada por esta Corte de Justiça —, teve a sua guarda deferida, há mais de quatro meses, em regular processo de adoção, a casal que conta com estudos sociais e parecer do Ministério Público estadual favoráveis à adoção e com indicativo de estabelecimento de vínculo de afetividade do menor com o casal”.

O ministro é duro em sua decisão:

É nesse cenário, portanto, que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina,  entendeu por bem deferir a guarda provisória aos ditos padrinhos, sem nenhuma referência, nem sequer an passant, a respeito da condição atual do infante, que se encontrava sob a guarda do casal R. P. A. e D. P. há mais de quatro meses, desconsiderando a inequívoca identidade de objeto existente entre as ações de adoção.
Essa constatação, por si, já evidencia a teratologia da decisão, passível de encerrar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, notadamente a de se encontrar, ainda que em caráter provisório, sob a guarda de quem melhor ostenta condições para tanto, sobretudo porque a situação atual do infante, decorrente de decisão judicial — ponto de partida para qualquer deliberação — nem sequer foi objeto de análise.
Mais que isso. Não se pode admitir que o Poder Judiciário, responsável pela pacificação dos conflitos de interesses, promova, por meio de suas decisões — no caso, contraditórias entre si —, a consolidação de situações fáticas não albergadas pelo ordenamento jurídico, notadamente em casos como o retratado nos presentes autos, em situação típica de adoção irregular engendrada pelos genitores em conluio com pretensos adotantes, a pretexto de criar, artificialmente, um vínculo de afeto com a criança e de burlar, por consequência, a ordem cronológica do cadastro.
A atuação judicial, nesse sentido, mostra-se catalisadora de intensa  insegurança jurídica, a autorizar imediata intervenção desta Corte Superior.

Marco Aurélio Bellizze finaliza destacando que “não se olvida que a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não ostenta caráter absoluto, podendo ser excepcionada, em observância ao princípio do melhor interesse do infante, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretenso adotante, ainda que este não se encontre cadastrado no registro”.

Aponta o ministro:

No caso dos autos, conforme demonstrado, a aludida circunstância excepcional foi peremptoriamente afastada na ação de perda de poder familiar dos genitores, transitada em julgado, o que foi relegado a segundo plano pelo acórdão ora impugnado. Tampouco a atual situação do menor, com o verossímil estabelecimento de vínculo afetivo da criança para com o casal mereceu análise pelo acórdão infirmado, a ensejar, por conseguinte, a concessão da ordem impetrada.

Com a decisão, o menino, atualmente com cerca de dois anos de idade, volta para a guarda do casal definido na sentença de primeiro grau.

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