Não obstante a louvável intenção do Ministério Público de se fazer cumprir a sanção penal, dentre as atribuições das polícias civis e militares não se encontra a fiscalização do cumprimento de pena privativa de liberdade, mormente a do regime aberto na modalidade domiciliar, visto que, na forma da lei, essa é atividade própria de agente penitenciário.

Com base nesse entendimento, fundamentado com farta doutrina e jurisprudência, o juiz João Marcos Buch, responsável pela Vara de Execuções Penais de Joinville, indeferiu requerimento para realização de audiência de justificação com um apenado que cumpre pena no regime aberto com imposição de medidas cautelares, entre elas a de permanecer na residência entre 20h e 6h durante os dias úteis e no período permanente aos fins de semana e feriados.

O pedido foi encaminhado ao magistrado depois que uma guarnição da Polícia Militar, em apoio à operação de fiscalização do MP, foi até o endereço fornecido pelo réu às 02h35min de uma quinta-feira, ocasião em que os policiais “por diversas vezes acionaram o interfone do apartamento e ninguém atendeu”.

Além disso, no mesmo requerimento, o promotor de Justiça sustenta que o condenado não havia feito prova do exercício de “ocupação lícita”.

Buch inicia seu despacho traçando uma breve introdução sobre polícia e segurança pública, evocando as palavras de José Afonso da Silva, extraídas da obra Curso de direito constitucional positivo (Editora Malheiros, 2009).

Entre outros pontos, o autor destaca que em nome da segurança pública “se tem praticado as maiores arbitrariedades”:

“Com a justificativa de garantir a ordem pública, na verdade, muitas vezes, o que se faz é desrespeitar direitos fundamentais da pessoa humana, quando ela apenas autoriza o exercício regular do poder de polícia […] A polícia de segurança que, em sentido estrito, é a polícia ostensiva, tem por objetivo a preservação da ordem pública e, pois, ‘as medidas preventivas que em sua prudência julga necessárias para evitar dano ou perigo para as pessoas’.”

Para o magistrado, “aqui se percebe, diante dos ensinamentos de José Afonso da Silva, que a atuação da Polícia Militar não foi conforme o que é atribuído ao Órgão. Ou seja, não estava contida numa situação de preservação ou restabelecimento da convivência social que permitiria o gozo de direitos e exercício das atividades sem perturbação de outrem”.

João Marcos Buch salienta, ainda, que o parágrafo 5º do artigo 144 da Constituição Federal dispõe que é atribuição da Polícia Militar a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, não se incluindo a fiscalização do cumprimento de pena.

O juiz relembra que desde abril/2013 a Polícia Militar não mais atua nas Unidades Prisionais do Estado (muralhas e escoltas), “haja vista determinação de seu próprio Comando, sob a justificativa de que essa seria atividade privativa de agente penitenciário”.

O magistrado finaliza destacando que, ainda que se reconhecesse a possibilidade de fiscalização do cumprimento da pena pela Polícia Militar/Civil, no caso concreto, o não atendimento de chamado de interfone durante a madrugada é “circunstância normal”.

“Até porque, o apenado pode muito bem ter optado em não atender a polícia militar e mesmo assim não estaria descumprindo nenhuma das condições impostas por este Juízo. Também não se pode presumir que o apenado não estivesse em casa só porque não atendeu ao chamado de interfone. De outro vértice, caso o apenado estivesse cometendo ou estivesse prestes a cometer algum ilícito, ou até mesmo estivesse na rua durante a madrugada em atitude suspeita, então sim a Polícia Militar teria o dever de agir. Não se tratou do caso dos autos, pois foi o apenado procurado em sua própria residência durante o repouso noturno e apenas não atendeu à campainha.”

Autos n° 0002021-06.2011.8.24.0038