Nesta semana o Partido Trabalhista Brasileiro desistiu da indicação da deputada federal Cristiane Brasil para o comando do Ministério do Trabalho, pondo fim a uma novela judicial que se arrasta há quase dois meses. A desistência simboliza, por ora, uma vitória do Poder Judiciário sobre o Executivo embora não se acredite que haja motivo para comemorar. Em que pese a indicação da deputada possa causar desconfortos em virtude do seu histórico infeliz, essa medição de força travada entre Executivo e Judiciário assistida pelo País nos últimos dias coloca lenha na fogueira da judicialização da política brasileira que, progressivamente, alcança níveis antes nunca vistos.

Há um certo tempo que parcela dos constitucionalistas brasileiros vem alertando sobre os possíveis riscos relacionados ao uso desmedido de técnicas judiciais ponderacionistas e principiológicas. Por ponderacionismo, entenda-se o emprego de conceitos fluidos e indeterminados (tais como princípio da moralidade e razoabilidade) em decisões judiciais com efeito de substituir regras postas pela autoridade legislativa. Segundo Lênio Streck, esses princípios “são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito, no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada)”.

Por vezes, são enunciados desprovidos de conteúdo normativo e que expressam valores morais e políticos, portanto, de natureza subjetiva, estranha à aplicação objetiva do Direito – os idealistas que nos perdoem, mas política e Direito, embora guardem similaridades, não são e nem devem ser a mesma coisa.

Por principiologia, leia-se o uso e a proliferação exponencial desses princípios, construídos pela doutrina e jurisprudência com base em valores subjetivos ou interpretações extensivas de textos legais, numa espécie de corrida principiológica onde os juristas disputam entre si pelo reconhecimento da descoberta de um novo princípio ou do novo alcance de um princípio já assentado pela própria Constituição, como, digamos, a abrangência do princípio constitucional da moralidade administrativa em sede de atos políticos expedidos pelo Poder Executivo.

A novela judicial envolvendo a posse da deputada federal Cristiane Brasil é um exemplo emblemático desse panorama brasileiro, já que a quase-Ministra foi impedida justamente com base em violação ao princípio constitucional da “moralidade administrativa” (art. 37, caput), cujo conteúdo é extremamente abstrato e politicamente controvertido, embora reunisse as condições expressamente exigidas pela Constituição para assumir a pasta. Afinal, a Constituição Brasileira estabelece três pré-requisitos para que uma pessoa possa exercer o cargo de Ministro de Estado, sendo eles a nacionalidade brasileira, a plenitude do exercício dos direitos políticos e a idade mínima de 21 anos de idade (art. 87, caput). Ainda, o texto constitucional prescreve que compete privativamente ao Presidente da República a nomeação e exoneração dos Ministros de Estado (art. 84, caput).

A rigor, portanto, é prerrogativa do Presidente a livre nomeação de Ministros de Estado, desde que sejam respeitadas as condições pré-estabelecidas pela Constituição. Violados estes preceitos constitucionais, o Poder Judiciário poderia ser acionado para anular a nomeação ministerial com base na inconstitucionalidade do ato de nomeação. Entretanto, a deputada Cristiane Brasil preenche tais requisitos porquanto é brasileira, maior de 21 anos de idade, e, evidentemente, está em pleno exercício de seus direitos políticos.

Por que, então, Cristiane Brasil foi impedida de tomar posse?

A decisão liminar de impedimento da posse de Cristiane Brasil tem como fundamento a noção de que o ato administrativo de nomeação da deputada implica desrespeito à Constituição Federal no que se refere ao princípio da moralidade administrativa, quando se pretendeu nomear para o cargo de Ministro do Trabalho pessoa que já teria sido condenada em reclamações trabalhistas, embora esta vedação não esteja escrita em lugar algum do ordenamento jurídico.

O julgado traz consigo a premissa lógica de que o ato de indicação ministerial pode ser anulado não só com base naqueles pré-requisitos constitucionais, mas também com fundamento em princípios, no caso em um princípio cujo alcance normativo é de difícil delimitação e que, por vezes, se confunde com a própria moral. Se já é difícil divisar os contornos normativos do princípio da moralidade administrativa, o que dirá demonstrar a violação deste princípio no caso concreto, que, verdade seja dita, a decisão sequer faz um esforço em fazê-lo.

Não que atos do Poder Executivo estejam imunes ao controle jurisdicional. Ao contrário, está a se defender que eventual violação a preceito constitucional de fato resulte em anulação de ato de indicação ministerial. Ocorre que no caso da deputada federal não existe essa violação, uma vez que a condenação em ações trabalhistas não é um dos impedimentos previstos na Constituição para assumir a pasta. Embora tais fatos possam desabonar a imagem da pessoa nomeada e do Governo, tornando extremamente criticável a nomeação, essas são valorações tipicamente políticas, que numa democracia compete à totalidade dos cidadãos em condições de igualdade, sobretudo no processo eleitoral, e não ao conjunto bem mais restrito de profissionais do Direito.

Se um juiz pode anular um ato soberano de indicação de Ministro de Estado com base em conceitos fluidos e subjetivos, que podem perfeitamente expressar (ou serem utilizados para expressar) apenas uma convicção política pessoal do julgador, quem garantirá a natureza jurídica da decisão judicial? No caso, o impedimento se deu em razão de uma suposta violação a um princípio que por vezes se confunde com a moralidade propriamente dita – em sentido de um conjunto de normas não-positivas abstratamente valorizadas por uma determinada sociedade no tempo.  E se a moral pode filtrar o Direito, quem vai filtrar a moral?[1] Ou, como disse o filósofo, quem vai nos proteger da bondade dos bons?

O ponto é que decisões judiciais que aparentemente “aplicam” princípios de conteúdo politicamente controvertido para revisar atos relevantes do Poder Executivo, tais como a nomeação de Ministro de Estado, geram uma situação paradoxal. Com a justificativa de que o Direito (aí incluídos os princípios constitucionais abstratos) deve controlar a política, terminamos simplesmente transferindo a competência para realizar os juízos essencialmente políticos de gestores eleitos para servidores públicos imunes ao accountabilitty político (juízes), os quais, no entanto, permanecerão decidindo segundo critérios políticos, ainda que dotados da aparência retórica de argumentos jurídicos.

Convenhamos, a afirmação de que a condenação em ações trabalhistas é uma “imoralidade”, capaz de impedir a nomeação para o Ministério do Trabalho, é uma valoração política e moral (ainda que plausível), mas não o resultado de uma rigorosa aplicação das regras previstas na Constituição e na legislação. Enfim, o Direito (o princípio da moralidade) termina não controlando a política (a nomeação de ministros), apenas a política passa a ser praticada por outra instituição, carente de responsabilização eleitoral. Mais que isso: agora a política será praticada por uma instituição, o judiciário, cujos atos não estarão submetidos a controles e limitações dos outros poderes.

Isaac Kofi Medeiros é advogado e mestrando em Direito, Estado e Sociedade no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSC
Cláudio Ladeira de Oliveira, doutor em Direito pela UFSC e professor dos cursos de Graduação e Pós-Graduação do Centro de Ciências Jurídicas da UFSC

[1] STRECK, Lênio. Judiciário quer nomear ministros: sugiro para a Saúde um não fumante. Conjur, 2018. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2018-jan-11/senso-incomum-judiciario-nomear-ministros-sugiro-saude-nao-fumante>. Acesso em 22 fev. 2018.