Recentes julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de recursos de apelação, mostram que a Corte não possui posicionamento uníssono a respeito da legalidade das penalidades impostas a motoristas que se negam a fazer o teste do bafômetro, apresentando ou não sinais de embriaguez.

O tema é polêmico e objeto de divergência também entre doutrinadores. Num dos julgados mais recentes, a 4ª Turma do TRF-4, sob relatoria da desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, acolheu recurso da União e cassou sentença da 2ª Vara Federal de Chapecó que havia ordenado a anulação de multa e procedimentos administrativos de apreensão da carteira de habilitação e retenção de veículo realizados pela Polícia Rodoviária Federal (PRF) contra um motorista abordado numa barreira em uma rodovia na região de Chapecó, no Oeste do Estado.

De acordo com os autos, o condutor se negou a fazer o chamado teste de alcoolemia e, por isso, foi enquadrado com base no parágrafo 3ª do artigo 227 do Código Penal Brasileiro, o qual dispõe que serão aplicadas as penalidades de multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 meses ao motorista que se recusar a soprar o aparelho durante fiscalização de rotina ou após acidente.

Na ação impetrada na Justiça Federal de Chapecó, ele pediu a anulação do auto de infração alegando irregularidades na sua constituição, especialmente o fato de inexistir qualquer esclarecimento sobre seu estado, tendo sido considerada a transgressão à norma de trânsito pelo simples fato de ter havido recusa ao teste de alcoolemia.

Apesar da recusa em fazer o teste, o auto de infração foi registrado como estando em efetivo estado de embriaguez, inclusive dando conta da suposta realização de teste com conclusão no sentido de atestar “condutor sob efeito de álcool”.

Em sua sentença, a juíza federal Heloísa Menegotto Pozenato concordou com os argumentos do motorista e decidiu pela anulação de todos os procedimentos da PRF, além do pagamento, pela União, das custas e honorários, sob a fundamentação, entre outros pontos, de que ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. Além disso, para a magistrada, a embriaguez não pode ser atestada em decorrência automática da recusa em fazer o teste de bafômetro.

“A recusa configuradora da infração administrativa corresponde ao exercício de garantia constitucional, não podendo a lei, sob qualquer circunstância, promover relativizações nesse sentido.”

Registrou a juíza Heloísa Menegotto Pozenato em sua sentença:
“Volvendo o mérito da ação, resta incontroverso pelas partes, independendo, pois, de prova, a circunstância de que a parte autora recusou-se ao exame de bafômetro, quando abordada pela autoridade policial em 28 de junho de 2015, próximo de uma hora e nove minutos, na BR 480, sentido decrescente, no Município de Chapecó(…)No entanto, a norma tipificadora da infração penal tem recepcionado amplas discussões na jurisprudência, especialmente se considerada a máxima de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, manifesta de modo explícito na Constituição Federal (art. 5º, LXIII)”.

Para fundamentar seu posicionamento, além da doutrina, a magistrada mencionou jurisprudência do próprio TRF-4:

ADMINISTRATIVO. MULTA DE TRÂNSITO. DIREÇÃO SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. CTB, ART. 165. RECUSA DO CONDUTOR DE SUJEIÇÃO AO EXAME DO ETILÔMETRO. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA DA EMBRIAGUEZ. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro.
2. A despeito das discussões acerca do art. 277, §3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.
3. Hipótese em que o agente da fiscalização multou o condutor após sua negativa em realizar o teste. O referido auto em questão não descreve minimamente qualquer sinal de ingestão de bebida alcoólica pelo infrator, razão porque não prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo.
4. Caberia, assim, à União anexar o Termo de Constatação de Embriaguez ou outro documento que evidencie a presença de qualquer indício de embriaguez, eis que a jurisprudência deste Tribunal entende que a mera recusa em realizar o teste etilômetro não é suficiente para constatação da direção sob influência de álcool (artigo 165 da Lei 9.503/97).
5. Caso em que a autuação foi ilegal, na medida em que não foi constatada evidência do estado de embriaguez do condutor, razão pela qual deve ser anulado o auto de infração de trânsito, determinando-se a repetição do indébito mediante a devolução dos valores pagos a título de multa.
6. Fixados honorários advocatícios em favor da parte autora a serem pagos pela parte ré, pro rata, no valor de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais), devidamente atualizado, nos termos do art. 85, §11 do NCPC. (TRF4, AC 5005745-05.2016.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 02/08/2017).

 

Recurso ao TRF-4
No recurso de apelação, contudo, a sentença foi reformada e a multa, retomada. Para a relatora, desembargadora Vivian Josete Pantaleão Caminha, a simples recusa do motorista de submeter-se ao teste do bafômetro, independentemente de apresentar ou não sinais de embriaguez, constitui infração autônoma, importando na aplicação das penas previstas no art. 165 do mesmo Código de Trânsito Brasileiro (Art. 227, §3º) , que tipifica a infração de dirigir sob a influência do álcool, e autoriza a aplicação de multa e a suspensão do direito de dirigir.

Assim como a juíza de Chapecó, a desembargadora igualmente fundamentou seu posicionamento mencionando julgados do TRF-4:
“Destarte, a simples recusa do condutor de submeter-se ao exame do etilômetro (teste do bafômetro), independentemente de apresentar ou não sinais de embriaguez, constitui infração autônoma (art. 277, parágrafo 3º, do CTB), o que torna aplicáveis as penas de multa e suspensão do direito de dirigir previstas no art. 165 do CTB. Ilustram tal posicionamento:

ADMINISTRATIVO. TRÂNSITO. AUTO DE INFRAÇÃO. TESTE DO BAFÔMETRO. SUJEIÇÃO OBRIGATÓRIA. APLICABILIDADE DAS PENAS DE MULTA E SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR.
A simples recusa do condutor de submeter-se ao exame do etilômetro (teste do bafômetro), independentemente de apresentar ou não sinais de embriaguez, constitui infração autônoma (art. 277, parágrafo 3º, do CTB), o que torna aplicáveis as penas de multa e suspensão do direito de dirigir previstas no art. 165 do CTB. Sentença reformada para reconhecer a validade e higidez do auto de infração. Julgamento realizado em consonância com art. 942 do CPC. (TRF4, 4ª Turma, AC 5000104-82.2016.404.7117, QUARTA TURMA, Relator para Acórdão CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 21/02/2017)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. ANULAÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO.
1. O enquadramento legal foi modificado com a edição da Lei 12.760 (DOU de 21 de dezembro de 2012), que, dando nova redação ao caput do art. 277 do CTB, deixou de prever a apresentação de sinais de embriaguez pelo motorista como requisito para que ele possa ser submetido a exame para aferição de influência de álcool ou outra outra substância psicoativa que cause dependência. Ao lado do envolvimento em acidente, a nova redação prevê simplesmente que o motorista seja alvo de fiscalização (em barreiras, por exemplo), independentemente de apresentar ou não sinais de embriaguez, para que possa ser instado a se sujeitar ao teste do etilômetro.
2. Portanto, no enquadramento legal advindo da edição da Lei 12.760/2012, a simples recusa do condutor de submeter-se ao exame do etilômetro, independentemente de apresentar ou não sinais de embriaguez, constitui infração autônoma, conforme previsto no art. 277, § 3º, do CTB, importando na aplicação das penas previstas no art. 165 do mesmo código, que tipifica a infração de dirigir sob a influência do álcool – multa e suspensão do direito de dirigir. (TRF4, 4ª Turma, Agravo de Instrumento nº 5012731-95.2017.404.0000, Rel. Des. Fed. VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA)”.

O entendimento da desembargadora foi seguido por unanimidade pelos demais membros da 4ª Turma.

Na 2ª Vara Federal de Chapecó, Procedimento Comum Nº 5007105-57.2016.4.04.7202
No TRF-4, Apelação Cível Nº 5007105-57.2016.4.04.7202/SC