Por Guilherme Bauer Schauffert*

É impossível deixar de observar que as novas tecnologias estão reinventando o nosso estilo de vida. Desde o nascimento da internet com suas revolucionárias ferramentas de comunicação e pesquisa, o Ser Humano aumentou seu potencial em adquirir conhecimento e, por conseguinte, multiplicou a própria capacidade de criação.

Nesse cenário em que a inovação está em praticamente todos os setores do mercado, reinventar-se constantemente deixa de ser algo meramente voluptuoso e torna-se pré-requisito para o sucesso das empresas. Não se trata apenas de uma era de mudanças, mas de uma mudança de Era.

Por outro lado, destoando-se de toda a dinamicidade dos mercados, é notável que, no campo do Direito, a evolução é inerentemente lenta. Assim, é uma característica inerente ao ordenamento jurídico que as normas vigentes, por vezes, já estejam bastante antiquadas ou sequer comportem os produtos e serviços mais inovadores.

Este descompasso, sem dúvidas, acarreta em insegurança jurídica aos empreendedores que fomentam a inovação. Tal efeito é evidenciado, sobretudo, naquelas empresas cujos serviços estão entre os mais disruptivos, como é o caso das Fintechs, ou seja, grupo de startups que visa inserir maior inovação e tecnologia na atividade financeira.

Nos últimos anos, essas empresas de inovação e serviço financeiro conseguiram detectar nichos de necessidades e de clientes que não estavam sendo supridos pelos bancos tradicionais – muitas vezes, aliás, por efeito da vedação regulatória. Nessa senda, tais startups organizaram-se com versatilidade estrutural e ascenderam fornecendo estes serviços: é o caso, por exemplo, das empresas que prestam o serviço de cartão de crédito para “desbancarizados”, fornecendo a plataforma de controle por aplicativos de celular e dispensando a necessidade de vincular cartões com contas bancárias.

Pois bem. É indiscutível que todos estes empreendimentos estão emergindo em um dos setores de mais densa regulamentação, que é o mercado financeiro. Isso implica que, ao tentar inovar nos serviços, as fintechs tem enfrentado diversos desafios para se instalar em conformidade com a lei. Para além de todas as exigências do Direito Societário, que geralmente são comuns as demais empresas, as startups deste setor devem, também, observar diversas normas específicas do Sistema Financeiro Nacional.

E aqui vale realizar uma breve análise, de forma concreta, de algumas dessas inovações oferecidas pelas fintechs e que têm sido alvos de infinitas discussões na esfera regulatória. É nesse enfoque que, a seguir, passar-se-á a expor alguns dos imbróglios jurídicos enfrentados por três grupos distintos de fintechs com produtos de suma importância – são eles: 1- o grupo das empresas de software com plataformas de pagamento (Payment Innovations); 2- o das startups que fornecem plataformas de empréstimo direto (P2P Lending); e, por último, 3- o das empresas que exploram o incipiente mercado de criptomoedas.

O primeiro caso
Desde logo, vale ressaltar os aspectos relativos às inovações que estão acontecendo no mercado de métodos de pagamentos. Com o surgimento dos smartphones e do e-commerce, houve o enorme ascender de empresas de software especializadas em transacionar pagamentos, a exemplo do Paypal, do Pagseguro e do Mercado Pago. Tais empresas, uma vez que reúnem inovação tecnológica e atividade financeira, são consideradas fintechs.

Tal ascensão, inclusive, é ainda mais evidente na esfera internacional. Na China, até mesmo o aplicativo de mensagens mais popular entre sua população, o WeChat, passou a fornecer serviços de pagamento em sua plataforma, por meio de QR Codes – e tal tecnologia é bastante difundida naquela sociedade, talvez tanto quanto as máquinas de cartão de crédito são para os estabelecimentos brasileiros. Grosso modo, pode-se concluir que o “whatsapp dos chineses” é também uma espécie de banco, ou melhor, de empresa de pagamento.

No Brasil, por sua vez, conforme mapeamento realizado em outubro de 2017 pela Finnovation, dentre as 309 fintechs atuantes, 86 estão no segmento de pagamentos e transferência, o que significa 28% do total.

No entanto, há inúmeras dificuldades jurídicas para a ascensão dessas inovações em território nacional. Isso decorre principalmente das políticas do Banco Central Brasileiro (BC / BCB / BACEN). Tal autarquia, ligada ao Ministério da Fazenda e supervisionada pelo Conselho Monetário Nacional, é a responsável por fiscalizar as normas do sistema financeiro brasileiro, bem como por autorizar, regular e normatizar instituições que o compõem: e, dentre elas, está a maior parte das fintechs.

Ocorre que a constituição do BACEN se deu em 1964 pela lei nº 4.595, e a sua competência para dispor sobre as fintechs atuantes como instituições de pagamento se deu apenas em 2013, com a lei nº 12.865. Desse modo, é natural que, por várias décadas, todas as resoluções do BCB foram destinadas unicamente para a atuação de alguns poucos bancos tradicionais no mercado nacional ou, no máximo, de outras instituições financeiras a estes bastante similares – até então, não era possível sequer imaginar o eclodir de empresas disruptivas no setor.

Com efeito, nota-se que, inicialmente, nem o Banco Central possui a experiência e orientação necessárias acerca das atividades desempenhadas pelas fintechs, de modo que regulá-las é uma atividade extremamente complexa e desafiadora. Nesse sentido, é inegável que a atuação desta autarquia tem sido passível de críticas.

Desde as primeiras disposições do BACEN sobre o tema, provenientes da Circular nº 3.682 de 2013 e das Cartas Circulares nº 3.656 e nº 3.682 de 2014, já foram publicadas mais de 15 (quinze) regulamentações que atingem diretamente as fintechs fornecedoras de softwares de pagamento. Toda essa normatização estabeleceu diretrizes ao Sistema de Pagamentos Brasileiros (SPB); bem como criou diversos tipos jurídicos sobre Arranjos de Pagamento, que foram categorizados em diferentes espécies das quais decorrem diversas obrigações.

E não se pode ignorar o lado positivo desta regulação – qual seja, a segurança jurídica que fora proporcionada para as empresas que se enquadraram nas novas disposições legais. Nada obstante, os contras são preponderantes: após estabelecidos os regramentos, muitas das fintechs do setor de pagamentos, que antes apenas estavam em uma lacuna jurídica, agora, tornaram-se empresas irregulares e estão atuando à margem da lei.

Afinal, com a regulação, tornou-se obrigatória a requisição de autorização ao BC para atuar no setor – ao menos para a maior parte das fintechs, que se encaixam no grupo dos ‘arranjos de pagamento não constituídos por instituição financeira’. Ocorre que a maioria dessas startups ou não tomou ciência dessas regras ou, se tomou e requisitou a autorização, provavelmente ainda está aguardando para obtê-la. Conforme dispôs a Dra. Vanessa R. C. Pereira Fialdini, apenas dois players estavam em situação regular na apuração realizada em julho de 2016.

Outro aspecto negativo é o fato de a regulação e a necessidade de autorização terem engessado a inovação e terem criado relativa reserva de entrada no setor. Consequentemente, dificultou-se a propagação em território nacional de outros serviços de qualidade – a exemplo da plataforma do Wechat – que não fornece aos clientes Brasileiros aquele serviço de pagamento disponível aos Chineses.

Em face do expendido, está esclarecido que a atuação do Banco Central no que tange a regulação das formas de pagamento possui duas facetas. Por um lado, preencheu-se a lacuna jurídica existente e proporcionou-se à alguns players maior segurança jurídica. Em contrapartida, tem se limitado o poder de inovação das fintechs e dificultado a entrada de novos players, bem como tem causado ainda mais insegurança àquelas startups do setor que não conseguiram se adequar as novas disposições legais.

O segundo caso
Posto isso, passa-se à análise do segundo grupo de fintechs cujos impasses jurídicos merecem destaque: o das empresas de software que fornecem uma plataforma digital para empréstimos financeiros.

Denominadas de Lending Peer-to-peer (P2P), as primeiras empresas do segmento, como a Zopa e a LendingClub, já estão consolidadas há mais de uma década em países que gozam de maior liberdade financeira. Em resumo, o serviço oferecido por tais instituições é uma espécie de rede social em que se potencializa a celebração de um contrato cível de mútuo, auxiliando o contato entre eventuais mutuantes pessoas físicas e mutuários.

O grande valor dessas empresas está em sua capacidade de proporcionar a segurança necessária para a celebração de contratos de mútuo entre desconhecidos. Para isso, possuem um sistema de avaliação semelhante ao utilizado pela Uber, onde ambas as partes celebrantes do contrato avaliam umas às outras. Assim, tanto o devedor quanto o credor precisam adimplir suas obrigações para que mantenham uma boa reputação perante os demais membros da rede e não sejam banidos.

Ocorre que, no Brasil, há um enorme impasse jurídico para o emergir de tais empresas. Por aqui, a taxa de juros cobrada no mútuo civil, conforme se extrai dos arts. 406 e 591 do CC, não pode ultrapassar a taxa em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (na prática, tem de ser menor que a SELIC). Ademais, a cobrança de taxas mais elevadas caracteriza o crime de agiotagem, conforme se extrai da Lei de Crimes contra a Economia Popular (Lei nº 1.521/51) e da Lei de Usura (Decreto nº 22.626).

Isso implica que não compensa financeiramente ao mutuante a formalização do contrato dentro da taxa de juros permitida em lei, que está muito abaixo do valor real de mercado. Além disso, o descumprimento dessa taxa é inimaginável, eis que é conduta ilícita que acarreta em sanção penal. Consequentemente, por anos, o ascender das empresas de P2P Lending no Brasil foi considerado uma atividade impraticável.

E conquanto ainda permaneça vigente toda essa espinhosa regulamentação, houve quem tenha se arriscado a empreender no segmento: é o caso da Nexoos, da Biva e outras 36 startups. Para tanto, as fintechs precisaram se adaptar à legislação e associarem-se aos Bancos tradicionais. Isso se deu em razão do fato de que tais instituições financeiras não estão obrigadas a praticar juros em percentuais inferiores ao real valor de mercado.

Nessa toada, e diferentemente do modus operandi padrão, no Brasil, o Peer-to-Peer Lending não funciona como um contrato de mútuo entre duas partes, mas como uma Operação Ativa Vinculada (OAV), nos moldes da Resolução nº 2.921 do BCB. Trata-se de uma operação bancária em que o “mutuante” estará, na realidade, realizando um depósito no banco associado à fintech, com natureza de investimento.  Em igual passo, aquele que seria o mutuário irá tomar um crédito bancário na mesma instituição. O banco, como intermediário, irá vincular o depósito realizado pelo primeiro a título de investimento com o crédito tomado pelo segundo na forma de empréstimo.

É visível que a solução arranjada, em certa medida, descaracterizou a essência das plataformas de empréstimo peer-to-peer, que é justamente possibilitar a realização de um empréstimo de forma direta entre duas partes, sem a necessidade de envolver um terceiro. Além disso, o método adotado não comportou Pessoas Físicas no polo tomador do crédito, apenas Pessoas Jurídicas.

Dessa forma, resta concluir que, mais uma vez, a densa regulamentação brasileira se mostrou prejudicial à inovação trazida pelas startups: por mais que a tecnologia tenha tornado dispensável a participação de uma instituição tradicional no papel de terceira intermediadora de um serviço/contrato, houve a obrigação legal de envolvê-la, tão somente para tornar o negócio juridicamente possível. Não foi a legislação que se adaptou à inovação, mas sim a inovação que teve de dar um passo para trás e se adaptar à lei: analogamente, é como se a empresa Uber tivesse tido que se vincular à uma empresa de taxi para que o seu serviço se tornasse legal.

O terceiro caso
O terceiro segmento de fintechs que importa em milhares de questionamentos jurídicos é o daquelas cujo objeto social envolve criptomoedas. Dentre elas, destacam-se as lojas que fornecem a compra e venda de tal ativo, a exemplo da Foxbit, do Mercado Bitcoin, da FlowBTC, entre outras.

Afinal, o serviço fornecido por estas empresas se assemelha àquele realizado pelas Corretoras de Câmbio, uma vez que realizam com seus clientes a compra e venda de criptomoedas, em troca da moeda fiduciária (o real). Nessa perspectiva, é de se conjecturar que tais startups estariam sujeitas às normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e pelo BCB – uma regulamentação extremamente restritiva, da qual se destacam, sobretudo, as obrigações e restrições previstas na Lei nº 4.728/1965 e nas Resoluções do BCB de nº 1.770/1990 e de nº 3.568/08.

Como consequência, todas as fintechs que realizam a intermediação em operações de criptomoedas estariam funcionando de forma irregular, pois sua constituição e funcionamento dependeria de prévia autorização do Banco Central do Brasil. Além disso, tais startups teriam de elaborar seus balancetes mensalmente e ter suas demonstrações financeiras aditadas por auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Nada obstante essa conjectura, na prática, nada disso está sendo aplicado ao comércio de criptomoedas. Isso porque os órgãos competentes ainda não definiram a natureza deste ativo financeiro digital e, uma vez que não há dispositivo legal que os defina como espécie de moeda, as corretoras de criptomoedas não estão sendo tratadas como casas de câmbio.

Sendo assim, continua o questionamento: não se trata de intermediação de câmbio? E se não se tratar, qual será, sob a ótica jurídica, o serviço prestado por estas empresas?

Não há nenhuma definição legal ou jurisprudencial. E, se por um lado essa lacuna jurídica proporciona maior liberdade para inovar e empreender no setor, por outro, gera imensa insegurança jurídica aos que nele se aventurarem. Afinal, é possível que o Estado inviabilize completamente o serviço e comece a dar guinadas para coibi-lo, a exemplo do que tem ocorrido na Rússia e na China.

Outrossim, o vazio jurídico gera dúvida de natureza tributária: não se sabe com clareza qual seria a tributação incidente nas atividades realizadas, nem mesmo qual a forma correta de declará-las.

Como se não bastasse, o cenário de obscuridade acarreta em riscos até mesmo na esfera penal. Nada impede que, em um caso concreto e de forma equivocada, o judiciário interprete as operações com criptomoedas como sendo casos de “operações de câmbio não autorizadas” e, nessa toada, classifique-as como crime de evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/86).

É de se constatar, portanto, que a omissão jurídica também é acarreta em consequências à inovação.

Conclusão
Por todo o exposto neste artigo, é imperioso concluir que a era das startups e das inovações repercute de diversas maneiras na seara do Direito, sobretudo em se tratando da disrupção oferecida pelas fintechs. Constata-se que a atuação estatal, seja positiva ou negativa, importa em incontáveis consequências à atuação destas empresas.

Nesse contexto, ficou demonstrado que a regulamentação das inovações, ao mesmo tempo que pode gerar segurança jurídica, pode engessar e dificultar a criação de novas fintechs, a exemplo do que está ocorrendo no segmento de “formas de pagamento”. Além disso, a regulamentação anterior ao produto inovador pode inviabilizar ou distorcer a implantação de um segmento, assim como ocorreu com as empresas de “P2P Lending” nacionais. Por fim, o presente texto demonstrou que a falta completa de legislação também é fonte de riscos à Fintech, a exemplo das casas de câmbio de criptomoeda que, enquanto não há um consenso sobre a natureza do serviço por elas prestados, estão a própria sorte e pode ocorrer de serem coibidas.

Por fim, surge a reflexão: será que o nosso ordenamento jurídico está preparado para recepcionar a inovação no setor financeiro? Será que estamos no caminho certo?

*Guilherme Bauer Schauffert é advogado do Escritório Bornhausen & Zimmer Advogados Associados

 

REFERÊNCIAS:

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http://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/ArranjosInstReg.asp
http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,mercado-de-emprestimo-online-comeca-a-atrair-investidores-no-brasil-imp-,1694152
https://www.lendingclub.com/company/about-us
https://www.zopa.com/about
https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/46980/Res_2921_v1_O.pdf
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm
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https://biva.com.br
https://foxbit.com.br/compliance
https://www.mercadobitcoin.com.br/quem-somos/
https://www.flowbtc.com.br
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http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/normativo.asp?tipo=Resolução&data=90&numero=1770
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https://tecnoblog.net/223258/china-fechamento-cambio-bitcoin/
https://br.cointelegraph.com/news/breaking-russia-rejects-cryptocurrency-as-authorities-block-access-to-exchanges
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7492.htm