Segundo dados mais recentes sobre o cárcere no Brasil, somos considerados o 3º maior pais em encarceramento. Segundo levantamentos feitos pelo Conselho Nacional de Justiça-CNJ, atualmente há perto700 mil presos e, destes, mais de 200 mil são presos provisórios, ou seja, presos que ainda não foram julgados e condenados, contudo, estão a cumprir pena antecipada[1].

Não bastasse isso, há ainda mais de 300 mil mandado de prisão ativos, logo, pode-se concluir que em breve teremos uma massa carcerária de aproximadamente 1 milhão de presos.

Em nosso Estado a situação não é diferente, sendo que recentemente a penitenciária da Capital deixou de receber presos provisórios devido à superlotação[2], ou seja, as 1.090 vagas disponíveis já haviam sido ocupada. Todavia, esse número parece ser ainda maior, como informou agentes prisionais que trabalham no complexo penitenciário da Capital, no sentido de que Deap estaria omitindo o real número de detentos[3].

Em um Estado Democrático de Direito que tem como regra a presunção de inocência, art. 5º LVI da Constituição Federal de 1988-CF onde a prisão deve ser a última alternativa, o que se verifica na prática é o contrário.

Com efeito, os argumentos utilizados para decretação da prisão preventiva, vão desde aqueles elencados no art. 312 do CPP, até outros, como por exemplo, o jargão jurídico do “decreto a prisão preventiva do acusado para que sinta desde logo as consequências advindas da entrada nas veredas do crime”, (como se o mesmo já tivesse tido a oportunidade de se defender em contraditório e provar sua inocência). Ou ainda, “decreto a prisão preventiva como garantia da ordem pública”.

E mais, “mesmo sendo o acusado primário decreto a prisão preventiva, pois não comprovou possuir ocupação lícita”. E a fundamentação utilizada de “decreto a prisão preventiva com base na gravidade do delito”. Qual gravidade? A abstrata ou concreta. Se abstrata o argumento não é válido se concreto, também não, pois ainda não houve a formação da culpa do acusado, ainda não foi processado, julgado e condenado para que se diga ou se fale em gravidade do delito.

E a fundamentação usada com base na seguinte premissa de que “nesse cenário social e probatório, é evidente que a manutenção da liberdade provisória concedida ao indiciado deixaria latente a falsa noção da impunidade e serviria de estímulo para idêntica conduta, fazendo avançar a intranquilidade que os crimes dessa natureza vêm gerando na sociedade como um todo”.

São estas “fundamentações” lacônicas, usadas para decretar à custódia cautelar dos acusados. Decisões como estas que contribuem sob maneira para o aumento do encarceramento, principalmente de presos provisórios.

Nesse sentido, “torna-se imperioso refletir se, todavia, é possível considerar a prisão preventiva como uma simples “medida cautelar” quando, na vida cotidiana, está cumprindo as finalidades de uma pena de fato”[4].

Não bastassem os “motivos e fundamentos” utilizados pelos julgadores para decretarem a prisão preventiva, tem-se ainda uma repetição destas, denominadas por Mambrini Rudolf de decisões performáticas, as quais se prestaria a fundamentar qualquer decisão[5], um verdadeiro “modelo padrão” usado para decidir sobre a privação da liberdade do indivíduo. A autora indica que entre o ano de 2015 a 2016, ano da implantação das audiências de custódias, essas “fundamentações” foram usadas por diversas vezes para decretar a prisão preventiva, onde se constatou que uma destas foi utilizada mais de 130 vezes para fundamentar prisões preventivas, ou seja, um verdadeiro ips literis em alguns casos.

Importante dizer que decisões determinado a prisão preventiva do indivíduo precisam demonstrar de forma clara e inequívoca da sua necessidade, ou seja, “é preciso dizer mais que o óbvio”, pois a prisão cautelar “é a última medida”, à qual só se deve recorrer quando todas as outras se mostram insuficientes[6].

De outro modo “a melhor demonstração da ausência de motivação válida de uma decisão judicial que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale dizer não serve a nenhum[7]”.

Isso significa dizer que a prisão preventiva, cautelar, tem que se justificar pela excepcionalidade, é necessário que os motivos estejam bem delineados e justificados, somente assim se torna fundamentada a decretação da medida extrema da prisão ao acusado antes do julgamento.

Nesse sentido, é salutar o que preconiza o art. 489 §1º, incisos, I, II e III do Código de Processo Civil[8], CPC, nele estão delineados os requisitos para se justificar uma decisão judicial.

Todavia, o que se percebe nas decretações da prisão preventiva, são “decisões” com completa ausência de fundamentação, um total desprezo ao que determina o art. 93, IX da CF e um total desapego pela imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art.319 do CPP. Parece que prender se tornou a regra e, prende-se por qualquer razão e motivo, ainda que não esteja devidamente fundamentada, mesmo após a dição da Lei 12.403/11, essa prática parece continuar sendo uma constante.

Assim “[…] existe o Código de Processo Penal, que garante que nenhum cidadão poderá ser preso arbitrariamente; […] Mas será que todas as regras formais, todos estes princípios que pretendem edificar uma justiça serena e imparcial, realmente protegem pessoas de qualquer constrangimento arbitrário? E será que são válidos para a sociedade atual”[9]. É preciso olhar para o que se passa na prática, indagar se princípios como os da igualdade perante a lei penal ou a regra da intervenção mínima da máquina repressiva são aplicados aos fatos”.

É necessário de uma vez por todas fazer valer o que determina a Constituição Federal, no sentido de que se deve prevalecer sempre o estado de presunção de inocência, onde a custódia cautelar deve sempre ser a exceção e nunca a regra. O acusado deve ser visto como um sujeito detentor de direitos e entre eles, o de ser considerado inocente até o final do processo e somente com o trânsito em julgado da sentença penal e, nunca ao contrário.

Por está razão, todas, as decisões judiciais que decidem pela segregação cautelar do acusado devem ser lastreadas em dados concretos presentes dentro do processo. É preciso que se conheça das razões e motivos que levaram o julgador por assim decidir, abolindo decisões estilo padrão, desprovidas de conteúdo decisório com completa ausência de fundamentação. Assim, qualquer decisão judicial que não esteja calcada dentro das premissas invocadas deve se considerada nula de pleno direito, pois não foi construída dentro dos parâmetros constitucionais.

Jackson Seilonski é bacharel em Direito, aprovado no mais recente Exame da Ordem.

[1]Disponível em:

http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/02/b5718a7e7d6f2edee274f93861747304.pd Acesso em 1 de dezembro de 2017.

[2] http://dc.clicrbs.com.br/sc/noticias/noticia/2017/07/estado-deixa-de-enviar-presos-ao-complexo-penitenciario-de-florianopolis-chegamos-no-limite-9848103.html. Acesso em 1 de dezembro de 2017.

[3] http://dc.clicrbs.com.br/sc/noticias/noticia/2017/07/planilhas-revelam-que-deap-esconde-real-numero-de-detentos-da-penitenciaria-de-florianopolis-9843577.html

[4] MINAGÉ, Thiago. Prisões e medidas cautelares à luz da constituição. Lumen Juris. 2015. p.69.

[5] Disponível em: https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/abrirPastaProcessoDigital.do?nuProcesso=0003822-89.2017.8.24.0023&cdProcesso=0N005H8O60000&cdForo=23&baseIndice=INDDS&nmAlias=PG5&tpOrigem=2&flOrigem=P&cdServico=190101&ticket=1siCU1XeA2pmmHBmz8eHRzbDONYVoPztlgJK1RyMjbsMN%2FfKSJ4T1oIGoN5WwdHX9p8pRjkVBAs7khCPT3kPJiwgCHpj3CwFhFLj3q6YLomC1XFTcck22o9WLb1MaoG5kZCId867aZl6y0DqGrbhXUbC3OnExYb%2BrhV9afkNLKafw%2FvVLfXdwF7cvxC9REhiY3fkwdOIyUGx2SBG9i%2B%2Fl5XIOVfqNAtH11Kt6HmgMx%2Fx035k%2B1IbK4ihZwHfu9i6O3p1qEuQVOpA%2Fy86VOnOxFLADBbp26dzqwxgNSpFDYg%3D#. Acesso em 1 de dezembro de 2017.

[6]Disponível em:

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Ministro-Schietti-destaca-necessidade-de-fundamenta%C3%A7%C3%A3o-adequada-para-ordem-de-pris%C3%A3o. Acesso em 1 de dezembro de 2017.

[7]HC 78013/RJ. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=53&dataPublicacaoDj=19/03/1999&incidente=1729355&codCapitulo=5&numMateria=7&codMateria=2. Acesso em 1 de dezembro de 2017.

[8] Art. 489.  São elementos essenciais da sentença: § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

[9] HULSMAN, Louk, Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Trad. Maria Lucia Karan. Editions du Centurion. 1982. Paris. p. 57-58.