O Tribunal de Justiça voltou a apreciar recurso que questiona a validade, como prova em processo penal, de dados obtidos em aplicativo de telefone celular sem mandado judicial específico. Conforme noticiou o Portal JusCatarina em matéria publicada no dia 14 de setembro, recentes julgados da mais alta corte do Poder Judiciário catarinense mostram que ainda não há consenso entre os desembargadores sobre a questão.

Para alguns magistrados, inexiste a obrigatoriedade de ordem judicial para que a polícia vasculhe arquivos do dispositivo móvel de acusado, valendo seu conteúdo, portanto, como prova em eventual ação penal. Para outros julgadores, no entanto, a ausência de autorização judicial para acessar dados de celular viola o sigilo das comunicações telefônicas, o que contamina as provas e, via de consequência, torna-as nula, devendo serem desentranhadas dos autos.

No mais recente julgado sobre o polêmico tema, a Terceira Câmara Criminal firmou entendimento segundo o qual a verificação de dados constantes em celular apreendido (chamadas, sms, whatsapp, telegram etc) não configura violação ao sigilo telefônico, pois, conforme o art. 6º, II e III, do Código de Processo Penal (CPP), “incube à autoridade policial colher todas as provas necessárias para elucidar a prática delituosa”.

A decisão foi unânime para negar pedido de habeas corpus impetrado em favor de um homem acusado de tráfico de drogas, cujo processo tramita na comarca de Içara. Segundo a defesa do réu, a prova obtida pelos policiais, extraída do aplicativo Whatsapp, é ilícita, já que não foi autorizada judicialmente, violando, assim, o sigilo telefônico.

O relator do caso, desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, por sua vez, considerou legal a obtenção de provas, ainda que desprovida de autorização judicial. Em seu voto, anotou que “o exame das informações constantes no aparelho celular do paciente equivale à análise de registros telefônicos, que não se confunde com o sigilo telefônico, o qual exige, além de autorização judicial, um trabalho técnico à sua execução”. Neste sentido, citou julgado do Supremo Tribunal Federal (STF):

“Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados” (STF, HC n. 91.867, DJUe-185 de 20/9/2012).”

O magistrado acrescentou ainda o posicionamento do ministro Alexandre de Morais, cujo entendimento também foi seguido em outros julgados pelo STF:
“(…) apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade constitucional é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdade públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 59).

Ao final do seu voto, o desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho tece algumas considerações sobre o caso:
“Muito se fala em investigação criminal deficiente, seja pela escassez de efetivo seja pelo sucateamento dos meios utilizados nas investigações. Por outro lado, o avanço tecnológico é notório e, com ele, a profissionalização do crime passa para níveis que, pelos meios utilizados ordinariamente, não podem ser alcançados pela lei, ficando à margem dela como se intocáveis fossem. Para tanto, o constituinte foi hábil a distinguir aquilo que é comunicação telefônica – assegurando-se a inviolabilidade, salvo autorização judicial – daquilo que constitui mero registro ou dado telefônico – que nada mais é do que o próprio corpo de delito, logo, não alcançado pela limitação constitucional. Tal qual ocorre na apreensão de agenda com anotações manuscritas ou de telefone celular com mensagens de texto, o aplicativo WhatsApp nada mais é do que um banco de dados que acumulou, ao longo do tempo, mensagens que interessam ao processo penal, o que torna legal o acesso direto pela própria polícia. A título de exemplo, a possibilidade de visualizar, por meio do WhatsApp, uma foto de um bilhete com informações a respeito de um crime, nada mais é do que apreender o próprio bilhete. Impossibilitar o acesso pelos policiais de mensagens que estão aparecendo na tela de um celular ou de fotografias/filmagens que comprovem a ocorrência de um delito, em algumas situações, pode ser comparada aos gritos de uma mulher que está sendo violentada em uma residência e, em razão de a porta estar “fechada”, ninguém ser capaz de socorrê-la. Crimes ocorrem pelo WhatsApp, assim como ocorrem em residências trancadas, e não é por isso que pessoas deixarão de ser socorridas”.

O desembargador Moacyr Filho reconheceu que o tema é polêmico, mas que o recrudescimento da violência e da criminalidade exige por parte dos operadores do Direito um novo olhar sobre o processo penal, conforme anotou:
“Deve-se lembrar, ademais, que, a rigor, ainda não há tecnologia tamanha para que mensagens de WhatsApp sejam interceptadas tão logo enviadas, em razão da criptografia. Logo, impossibilitar que sejam posteriormente acessadas e incluídas na investigação criminal é alavancar o cometimento de delitos por tal meio, já que, em tese, seria inatingível. Em tempos que o crime nunca esteve tão bem organizado e articulado e que lança mão das melhores tecnologias, infiltrando-se em meios nunca antes pensados, não se pode vedar os olhos para aquilo que pode ser a salvaguarda de uma sociedade pacífica e justa, ou seja, considerar válida uma prova que a própria Constituição Federal há muito tempo considera. Assim, embora este Relator posicione-se pela licitude de extração de dados de aparelho celular apreendido pela polícia por ocasião da prisão em flagrante, sabe-se que o tema é polêmico. À vista do exposto, vota-se pela denegação do pedido de ordem de habeas corpus”.

O julgamento realizado pela Terceira Câmara Criminal do TJ foi presidido pelo desembargador Rui Fortes, e dele participaram os desembargadores Ernani Guetten de Almeida e Leopoldo Augusto Brüggemann, sendo a Procuradoria-Geral de Justiça representada pelo Procurador Paulo Antônio Günther, que também manifestou-se no sentido de negar a concessão do habeas corpus.

Habeas Corpus criminal número 4024378-16.2017.8.24.0000