Julio Cesar Marcellino Jr. foto: Caio Cezar/divulgação

Vivem-se tempos conturbados, com grandes mudanças políticas e econômicas interferindo no modo ser e na visão das pessoas em relação ao que ocorre ao seu redor. A sociedade atual é marcada pela lógica do consumo, da velocidade, da ruptura de laços, de descrença em narrativas de longo prazo, da descartabilidade, e da proeminência da intolerância conflitiva nas relações internacionais.

Um novo discurso de protecionismo econômico e político, calcado numa evidente onda conservadora, passa a ser prevalente, erigindo-se contra as diretrizes da ideologia globalizante que pautou as ações dos estados e dos players de mercado desde o segundo pós-guerra. Trata-se de uma guinada que terá importante impacto e consequências nas relações sociais.

O último encontro do Fórum Econômico Mundial em Davos bem mostrou, através dos debates lá realizados, que há uma nova pauta política e econômica a ser considerada. A crise de 2008 não foi superada por completo, e as ferramentas tradicionais para lidar com adversidades econômicas não tem mais funcionado. A crise, que então sacrificava de modo privilegiado o setor produtivo, passa novamente a oferecer riscos ao mercado financeiro, que já não pode mais contar com o socorro dos cofres públicos, como ocorrera em passado recente.

O modo de ser influencia o modo de pensar e de compreender as relações intersubjetivas . O atual ambiente é em grande medida demarcado pela visão econômica que tem se consolidado ao longo do tempo. Não se pode desconsiderar este fenômeno. Se as pessoas se tornaram mais consumistas, menos tolerantes, mais imediatistas, mais conflitivas, mais protecionistas, isto não ocorre sem razão.

O ambiente nos influencia, e demarca os pré-juizos que irão forjar a compreensão. O sujeito se inclui no interpretar com suas experiências, vivências, frustrações . Fugir disso seria uma ilusão. As relações sociais, cada vez mais líquidas , derivam destas interconexões, e moldam o teatro em que se atua. Há em verdade uma economia psíquica, que bem retrata as tensões geradas a partir dos dissensos e das angústias de realização dos desejos nessa sociedade de consumo .

Digo isto, por que é preciso levar em conta todo esse ambiente político e econômico em que se vive, para compreender melhor o direito, e como se dão as relações com a estrutura normativa. O direito, diferentemente do que foi ensinado nos manuais , não possui objetividade e neutralidade suficientes para se isentar, ou para se apresentar imune, a todo esse turbilhão de acontecimentos. Também não pode, de outra parte, ser culpado e responsável pelas mazelas humanas e pelos excessos cometidos em seu nome.

Em verdade o direito exerce papel estratégico em meio a todas essas mudanças. É o direito que oferece a blindagem necessária para proteger as relações e oferecer uma legitimidade mínima que permite o sistema “respirar”. Desde a lógica do direito internacional, trabalhando os direitos humanos como estatuto supranacional anestésico para a agressividade do avanço da lógica econômica no mundo, até os sistemas internos dos Estados com suas Constituições, percebe-se como a rede normativa é permeada (e permeia) as relações sociais neste jogo linguístico.

Neste sentido o direito constitucional e, por decorrência o direito processual penal, se posicionam de modo estratégico. A atuação punitiva do Estado, como já ensinavam os modernos , precisa de limites. Esta foi a grande conquista do projeto civilizatório. Antes disso, tínhamos um (não) processo penal calcado na lógica do ódio, da vingança, e da violência . A ideia de um plano normativo superior que pudesse conter a atuação estatal se fortaleceu, e a partir da concepção de Constituição, surge a lógica liberal de garantias fundamentais, como pressuposto do Estado de Direito.

Evidentemente, que levou muito tempo para que essa ideia de garantias fundamentais se consolidasse. Muitas vezes esse ideário de liberdades e garantias foi aviltado por regimes autocráticos e de exceção nos últimos dois séculos. Em realidade, a efetivação dos direitos humanos, em âmbito global, tornou-se o grande desafio do direito pós-modernidade.

Aliás, em nome da igualdade, que passou a tensionar politicamente com a diretriz de liberdade, regimes de exceção se estabeleceram, e provocaram vítimas. Jogando linguisticamente com as categorias de lei, colorindo e descolorindo a argumentação de acordo com a conveniência , muitos representantes políticos manietaram os incautos e usurparam as liberdades individuais por meio de intervenções estatais autocráticas e violentas.

A processualística penal em muito evoluiu ao longo do tempo desde a escola positivista, e basta estudar a criminologia crítica (Alexandre Morais da Rosa, Vera Regina Pereira de Andrade), para se constatar isso. Sabe-se bem dos riscos e consequências de se pensar o Outro a partir da ideia de inimigo a ser combatido, e da tortuosa visão de que “bandido bom, é bandido morto”. Ou da caricaturização tradicional de “perfil” de criminoso, a partir da concepção determinista, que entende que encarceramento é a saída para a redução da criminalidade.

Como se tem acompanhado pela imprensa, a crise carcerária brasileira e sua explosão de violência – aliada às estatísticas que bem demonstram que o atual modelo em muito pouco contribui para redução da criminalidade -, tem, de vez por todas, colocado em xeque o discurso clássico do Estado policialesco. E não se trata apenas de um problema de “gestão” como propalado por alguns. Trata-se de crise efetiva, e flagrante exaurimento de todo o modelo processual vigente.

O direito processual penal está imbricado com a Constituição, que o concebe a partir de um princípio de fundamento, o Estado Democrático de Direito. Dali advém os limites. Não se trata apenas de uma visão garantista no sentido de defesa de núcleo irredutível em relação ao bloco de direitos fundamentais. Bem se sabe das armadilhas linguísticas em manietar o discurso para uma visão mais positivista ou principiológica. Não se trata disso.

Há um projeto dirigente e compromissário que se apresenta como norte hermenêutico para a aplicação da legislação infraconstitucional. Não se trata de receituário de “norma fundamental” ao estilo kelseniano . Essa ferramenta, por certo, foi útil ao seu tempo, mas se mostra insuficiente para os dias atuais. Falo de uma visão que interprete o processo penal, levando a sério as garantias constitucionais como limite democrático para o jus puniendi.

Que considere, neste contexto, o magistrado/hermeneuta não como um dente de engrenagem de um sistema judicial, mas sim como um sujeito implicado na compreensão e que atua como (mais um) player no jogo processual. O julgador não esta isento ou imune ao que ocorre no entorno. Influencia e é influenciado no sistema, e atua nesse jogo não somente calcado em argumentos, mas também nos símbolos, gestos, truques, tempo, emoções, imagens .

Refere-se a um direito processual penal constitucionalizado sem ingenuidades, e sem as velhas crenças do legado da filosofia da consciência. De uma visão que abandone a ideia excessiva de autonomia do direito no sentido clássico, para acolher e aceitar que outras áreas do saber interferem na maneira como é compreendido e aplicado. Que reconheça que a economia, especialmente a partir da segunda metade do século passado, redimensionou o direito processual penal, e a análise econômica do direito bem demonstra isso.

Neste sentido, a partir do texto constitucional de 1988, vale deter-se em uma questão fundamental e que, mais recentemente, tem interferido, e muito, na hermenêutica do processo penal. Refere-se ao Princípio da Eficiência Administrativa . Através dele tem-se uma visão econômica do direito que se torna importante compreender.

A ação eficiente foi erigida à condição de código lógico-linguístico e ofereceu sentido e legitimidade ideológica a todo o arcabouço teórico desenvolvido para o projeto político idealizado por Hayek e Friedman . A partir de então, a relação entre meios e fins passou a ser redimensionada e, até certo ponto, potencializada no âmbito ético.

A eficiência representa muito mais do que um simples significante para a lógica economicista. A expressão eficiência, tal qual a expressão liberdade, tem sido utilizada de longa data como meio de persuasão por aqueles que crêem que a sociedade deva ser pautada pelas diretrizes da economia. A categoria eficiência chegou a um grau de parâmetro ético-vinculador em sociedade, atravessando não somente o pensamento jurídico, mas também outras áreas do saber.

No Brasil, um marco importante foi a inserção da eficiência como princípio diretriz da administração pública. Isso ocorreu através da reforma gerencial de Estado, materializada pela Emenda Constitucional n.º 19/98, e que alterou substancialmente o modo de pensar a governança pública.

Foi perpetrado constitucionalmente, o que Miranda Coutinho denominou de câmbio epistemológico, substituindo a histórica relação causa-efeito − que desde os gregos antigos se apresentava como parâmetro epistêmico −, pela ação eficiente, confundindo, não por acaso, efetividade (que visa fins), com eficiência (que está atrelada a meios). Este é um ponto fundamental a ser considerado.

O objetivo do mencionado câmbio, já desde quando idealizado por Hayek, era o de – abandonando o princípio de falibilidade humana na previsão dos fins próprio da relação causa-efeito – combater fortemente o construtivismo, isto é, as instituições criadas deliberadamente por meio da razão.

Para o processo penal, as conseqüências desta nova hermenêutica são visíveis. A eficiência constitucionalizada pautou as reformas processuais dos anos 2000, e foi necessária a criação de um órgão de cúpula que acompanhasse e monitorasse a implementação do novo modelo de gestão e funcionamento do Judiciário. Surge o Conselho Nacional de Justiça, que passou a diagnosticar, mensurar e avaliar a atuação dos magistrados por meio do cumprimento de metas.

A reforma avançou e foi desde a compactação de procedimentos, abreviação de atos, fortalecimento das súmulas vinculantes, até a legislação da delação premiada, que tem evidente influência da lógica eficiente anglo-saxônica negocial. Uma realidade nova, se for considerado todo o projeto constitucional e a rede de garantias processuais prescritas pelo legislador constituinte.

Em nome da “duração razoável” e com a utilização da tecnologia, avança o processo no sentido do relacionamento acusado-magistrado a distância, por meio de vídeo-conferência. E por meio da compactação processual, o Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu pela supressão da última etapa recursal, passando a aceitar a prisão de acusados condenados em segunda instância, mesmo havendo recurso judicial pendente.

Para se ter uma noção, foi estabelecido um plano de gestão específico às varas criminais, já formatando o que se pode chamar de juiz-gestor, que será avaliado segundo as metas do CNJ.

A partir desta perspectiva, há um novo olhar sobre a administração da justiça. A lógica gerencial se torna prevalente, vendo-se o magistrado como o “gestor” da unidade jurisdicional. Passa-se a exigir do juiz que para além de suas funções jurisdicionais, atue de modo a gerir sua unidade, controlando e administrando procedimentos de modo a prestar contas ao Conselho Nacional de Justiça.

O que se pode constatar é que há uma crise do Estado e, por consequência, do direito processual penal. É preciso reconhecer que nos últimos tempos ficou cada vez mais difícil e mais confuso falar em processo penal na universidade. Os fundamentos clássicos foram subvertidos, e a noção básica que se tinha de Estado Democrático de direito, como garante de liberdades públicas, simplesmente erodiu.

A questão é complexa e as razões deste fenômeno de erosão da processualística penal são variadas. Uma das respostas passa, por certo, pela questão hermenêutica e pelo modo com que outras áreas do saber se relacionam com o direito, especialmente a ciência econômica. O ideário econômico, por razões históricas antes descritas, passou a permear o direito e a maneira a partir do qual é compreendido.

No dia a dia percebe-se um processo penal marcado pela insuficiência e pelo exaurimento. Há um esgotamento nítido do modelo clássico, antes calcado em garantias constitucionais interpretadas na ideia do a priori. A leitura constitucionalizada era, de algum modo precedente e vinculante. E em muitos casos, quando o magistrado de primeira instância insistia em não seguir nessa senda, o STF corrigia os rumos.

Agora é diferente. A própria corte suprema tem respaldado em grande medida decisões de primeiro grau que desconsideram os limites e garantias que nos eram tão caras, como o princípio da presunção de inocência, o princípio do devido processo legal, o princípio de não produção de provas contra si mesmo, e do contraditório.

O noticiário tem sido abundante em apresentar, de modo espetacular , práticas de conduções coercitivas, prisões temporárias e preventivas e que geram dúvidas acerca do pleno preenchimento de requisitos legais e constitucionais que pudessem justificar tais medidas. Não raro essas prisões ocorrem sem que haja denuncia formalizada, sendo pré-processuais. O investigado sequer figura como acusado, e é sumariamente encarcerado.

Claro que esta nova fase do processo penal apresentou um inegável avanço no que diz respeito ao combate à criminalidade, especialmente à corrupção, fazendo, com ineditismo, a população brasileira ver malfeitores da república punidos e condenados. E ninguém, imagina-se, vai se posicionar contra a punição de quem de fato pratica crimes, especialmente contra a administração pública.

A questão central, como dito já de início, são os limites. Além de juridicamente parecer muito estranha essa guinada interpretativa dos tribunais superiores em confirmar decisões de primeiro grau que flagrantemente desconsideram garantias constitucionais penais, socialmente isto tudo se torna perigoso e arriscado. A história já ensinou a respeito.

É preciso resistir à tentação de acompanhar o clamor momentâneo das ruas e da mídia pela sanha punitiva a qualquer preço. Algo parecido ocorreu na Itália e, ao contrário do que muitos apresentam, lá, por ocasião da chamada “Operação mãos limpas”, não houve uma redução expressiva conhecida da criminalidade contra a administração pública. A herança do ativismo judicial na Itália, acabou, ainda que indiretamente, levando Berlusconi ao poder.

Não se inventou, até o momento, sistema melhor do que o democrático quando se pensa em modelos de organização política estatal. A concepção de Estado Democrático de Direito é permeada por imperfeições, sabe-se. Mas figura como a melhor ferramenta a ser manejada, especialmente em tempos de instabilidade política e econômica.

Julio Cesar Marcellino Jr. é advogado, doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC/Universidade de Coimbra (PT), mestre em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, pós-graduado, em nível de especialização, em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ, e em Gestão Pública Municipal pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. Foi Consultor-Chefe da Consultoria Jurídica da Secretaria de Estado da Fazenda (SC), Assessor Jurídico da Presidência do Grupo Celesc S.A., Procurador-Geral, Secretário da Fazenda e Secretário da Casa Civil de Florianópolis. Atualmente é professor dos Cursos de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI e da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL; e Presidente da Junta Comercial do Estado de Santa Catarina.

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