Advogada Mariana May Sangoi

No dia 05 de outubro, foi aprovada uma emenda (EMP nº 6) ao Projeto de Lei nº 8.612/2017, que foi objeto de críticas, principalmente daqueles dedicados ao estudo da relação entre a Internet e o Direito. A emenda foi vetada pelo Presidente da República logo no dia seguinte, no entanto as reflexões a respeito do seu conteúdo permanecem relevantes aos operadores do direito.

Tratava-se da inclusão de novo parágrafo ao artigo 57-B da Lei 9.504/97 (Lei das Eleições), com objetivo de exigir, dos Provedores de Aplicação de Internet, a remoção – supostamente temporária e apenas durante o período eleitoral – de conteúdos que contenham “discurso de ódio, disseminação de informações falsas e ofensas em desfavor de partido, coligação, candidato ou de habilitado conforme o art. 5º C”, após denúncia feita por usuário da rede (o texto não especifica se a denúncia precisa ser feita pelo próprio ofendido), perante o provedor de aplicação.

A redação previa que o conteúdo deveria ser retirado do ar em até vinte e quatro horas após a denúncia, e a publicação ficaria suspensa até que o provedor conseguisse identificar o usuário responsável pela publicação. A Justificativa da emenda foi “evitar que conteúdos difamatórios sejam publicados por usuários fictícios contra partidos, coligações ou candidatos”, e assim “diminuir a guerra de conteúdos difamantes por usuários fictícios durante as eleições”.

Ocorre que os limites da atuação dos provedores de aplicação (agentes intermediários no funcionamento da Internet), tanto em relação à obtenção e guarda de dados pessoais dos usuários e registros de conexão e acesso à Internet, como o próprio regime de responsabilidade civil ao qual os provedores se submetem, estão previstos na Lei nº 12.965/2014, conhecida como o Marco Civil da Internet – MCI, e devem ser observados nos processos legislativos posteriores à referida norma e que também visem regulamentar o assunto.

A primeira crítica que se faz à EMP nº 6, portanto, é a falta de conhecimento técnico acerca da atuação dos provedores de aplicação, bem como a incompatibilidade com a legislação já existente sobre o tema. Ao contrário do que fazia concluir o dispositivo, a identificação do agente do dano nem sempre será imediata (em verdade, nem sequer se pode assegurar que sempre será possível), de modo que a suspensão “até que o provedor se certifique da identificação pessoal do usuário” poderia significar, na prática, a remoção permanente do conteúdo político considerado ofensivo.

Ademais, o MCI prevê obrigações distintas de captação e guarda de informações a depender do tipo de provedor de aplicação. Por exemplo, apenas aqueles constituídos por pessoa jurídica com finalidade econômica estão obrigados, por lei, a guardarem os registros de acesso dos usuários à plataforma digital. Ainda que o próprio MCI seja alvo de críticas neste tema, fato é que o dispositivo inserido ao Projeto de Lei nº 8.612/2017 pela EMP nº 6, por não fazer distinção entre os tipos de provedor de aplicação, acabava exigindo de todos os provedores uma obrigação de “certificação de identidade pessoal do usuário” que não é prevista no Marco Civil da Internet.

Além das falhas técnicas, o professor Dr. Carlos Affonso de Souza (UERJ), diretor do Instituto de Tecnologia & Sociedade do Rio de Janeiro, alertou que o referido dispositivo era inconstitucional, uma vez que “transforma o candidato em juiz eleitoral, porque ele é quem decide o que é ofensivo. É uma confusão de papéis perturbadora”.  Há de se concordar. É justamente porque tal “confusão de papéis” é grave e precisa ser combatida que o MCI estabeleceu regras em sentido absolutamente oposto.

Vale relembrar que a Lei nº 12.965/2014 surgiu da necessidade de se criar uma legislação específica para regulamentar e nortear os impasses jurídicos que envolvem a Internet, tanto no que tange ao fornecimento de serviços quanto à necessidade de proteção específica de direitos, passando por temáticas como apuração de responsabilidade civil e criminal dos provedores, proteção dos usuários como consumidores e manutenção da rede como um meio que possibilita o exercício amplo da liberdade de expressão, do direito de informação e da cidadania.

Do artigo 4º do Marco Civil da Internet extrai-se que um de seus objetivos basilares é a universalização da participação ativa dos indivíduos na Sociedade da Informação, o que inclui o acesso à Internet disponível a todos (inciso I), e o acesso à informação, ao conhecimento, e à inserção na vida cultural e pública (inciso II). Permite concluir, portanto, que a Lei foi criada também para alavancar o próprio processo de educação e participação popular em atividades políticas, e se sustenta, acima de tudo, nas garantias constitucionais de liberdade de expressão e de acesso à informação.

A premissa adotada pelo MCI, é que o acesso à informação deve ser compreendido de forma ampla, englobando o direito individual e coletivo de procurar, acessar, receber e difundir informações. A liberdade de expressão, por sua vez, não pode ter como pressuposto a “adequação” do conteúdo, sendo rechaçada a ideia de permissível e reprimível quando se trata de exposição de ideias, pensamentos e crenças.  Defende-se, sim, que a liberdade de expressão deve ir além do direito de expor e acessar fatos, uma vez que a ampla difusão de ideias e pensamentos é o que fomenta o desenvolvimento de uma sociedade. Impedir a circulação de entendimentos contrastantes é nada menos que subestimar a capacidade crítica do cidadão, que, aliás, deve ser especialmente fomentada durante o período eleitoral, e não cerceada.

É amparado nessas garantias, em conjunto ao princípio da responsabilização dos agentes de acordo com a suas atividades (inciso VI do artigo 3º da Lei nº 12.965/2014), que se justifica o regime de responsabilidade civil adotado pelo Marco Civil da Internet, que contempla regras peculiares quanto à responsabilização dos provedores de aplicação por danos decorrentes de conteúdos publicados por terceiros – regime este que também não havia sido observado pela EMP nº 6. De acordo com o art. 19 do Marco Civil da Internet, a responsabilidade dos provedores de aplicação por dano decorrente de conteúdo publicado por terceiro (usuário) não é automática, e sim condicionada ao descumprimento de notificação judicial para remoção do conteúdo tido como danoso.

A norma pontua, ainda, que a remoção ou bloqueio dos conteúdos se dará conforme o âmbito de atuação do provedor e os limites técnicos do serviço prestado. Também é explícito o motivo da impossibilidade de responsabilização a priori dos provedores de aplicação por dano causado por usuário: pretende-se a proteção da liberdade de expressão e a vedação de qualquer tipo de censura prévia por parte do provedor.

Por meio do artigo 19, adotou-se posicionamento claramente favorável à livre manifestação de ideias ao garantir que o provedor não será responsabilizado apenas por permitir a publicação de conteúdo por terceiro em sua plataforma digital, ainda que este conteúdo seja considerado, por um juízo a posteriori, como ilícito, abusivo ou violador de direitos.  Estão previstas apenas duas exceções à regra supra: a primeira diz respeito a conteúdos que infrinjam direitos autorais, e a segunda trata das publicações que contenham violações de intimidade decorrente da divulgação, sem autorização dos envolvidos, de quaisquer materiais contendo cenas de nudez e atos sexuais de caráter privado.

Em razão da inequívoca ilicitude destes conteúdos, basta que o indivíduo exposto ou seu representante requeiram, extrajudicialmente, a remoção da publicação, sendo o descumprimento a este pedido o bastante para a responsabilização do provedor de aplicação. Como o “discurso de ódio” e a “disseminação de informações falsas ou ofensa em desfavor do partido, coligação ou candidato”, não se enquadram nestas duas exceções, estão sujeitas à regra geral do artigo 19, ou seja, o provedor de aplicação não pode ser obrigado a remover o conteúdo mediante denúncia do usuário dentro do próprio aplicativo.

E é essencial que assim seja, pois a exigência de remoção mediante simples notificação do ofendido implicará, inevitavelmente, atuação arbitrária por parte dos provedores, e é fácil perceber que eventualmente serão removidas publicações que, se sujeitas à análise judicial, não teriam a ilicitude reconhecida. Ainda que a intenção da EMP nº 6 fosse facilitar a tutela de direitos de personalidade no âmbito da Internet, quaisquer medidas de bloqueio e exclusão de conteúdos, além de não terem efetividade na eliminação do dano, apresentam prejuízos à sociedade em geral, principalmente quando praticadas sem a observância do devido processo legal, ameaçando a liberdade de expressão.

Afinal, não cabe ao provedor de aplicação reconhecer, por critérios próprios, se um conteúdo é falso ou ofensivo, até porque se tratam de conceitos amplos. No próprio campo do Direito Eleitoral, um estudo de 2013 identificou que, somente no período das eleições municipais de 2012, o Google recebeu 316 pedidos para a retirada de 756 conteúdos, por supostas violações ao Código Eleitoral, dos quais apenas 35 pedidos resultaram em ordem judicial para remoção.  Ou seja, há um elevado número de publicações que permanecem disponíveis na rede, porque os interessados na remoção não têm seus pedidos acolhidos pelo Judiciário.

Outro ponto que merece destaque é que o artigo 19 do MCI rege a hipótese em que nascerá o dever legal de remoção do conteúdo, sob pena de responsabilização do provedor. Isso não significa dizer que os provedores estão proibidos de remover algum conteúdo sem prévia notificação judicial, ou seja, o que a lei determina é que o provedor de aplicação só pode ser responsabilizado civilmente se descumprir a notificação judicial para remoção do conteúdo, sem configurar impedimento legal aos provedores que adotem termos de uso e políticas de privacidade com regras próprias para remoção de conteúdos.

Portanto, em boa hora veio o veto do Presidente da República ao § 6o do art. 57B, pois se teria uma norma que, a despeito dos deveres e responsabilidades atribuídos aos provedores de aplicação pelo Marco Civil da Internet, exigiria que os mesmos tornassem indisponíveis conteúdos considerados ofensivos na percepção única dos próprios ofendidos, ou seja, sem o pronunciamento do Poder Judiciário sobre a ilicitude da publicação.

Neste sentido, não é demais reiterar que, sem o devido conhecimento técnico sobre o que se pretende tutelar, o legislador corre o risco de propor normas fadadas à obsolescência, fortalecendo a equivocada ideia de que não é possível solucionar conflitos no espaço da Internet.

Mariana May Sangoi, advogada do Escritório Bornhausen e Zimmer Advogados Associados.