…E a Teoria Econômica tem muito a contribuir

 

Por Guilherme Rosa Santos*

É dia 22 de setembro, sexta-feira, segundo e último dia do X Congresso Anual da Associação Brasileira de Direito e Economia. Para o encerramento, com a palavra, a professora de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP, Paula Forgioni. Na apresentação da prestigiada docente, as seguintes mensagens: “Asquini teve o seu tempo, que já passou”; “Manifesto contra a tortura dos estudantes do segundo ano!”.

Não obstante as divergências doutrinárias e ideológicas comuns em qualquer área do conhecimento, a ideia transmitida pela professora é de que a orientação adotada e consolidada no estudo do Direito Comercial em grades curriculares, bem como na própria doutrina brasileira, já não é suficiente para acompanhar as atuais nuances das relações empresariais e de mercado.  Tal crítica é impecável. É preciso recorrer a outras ferramentas analíticas que deveriam, em tese, ser elementares ao Direito Empresarial, mas que por muito tempo foram e são esquecidas por parte de seus estudiosos. Robert D. Cooter e Hans-Bernd Schäfer, em seu célebre livro “O Nó de Salomão: como o Direito pode erradicar a pobreza das Nações”, introduzem a obra com interessante analogia.

Os autores lembram que na peça de Shakespeare “A Noite dos Reis”, um naufrágio separa dois irmãos, o que leva um a pensar que o outro teria falecido. No final, os dois acabam se encontrando. Pois bem, da mesma forma, a Economia e o Direito nascem parentes. Eis que suas metodologias seguem caminhos diferentes durante o século XX, e quando as ciências perdem comunicação, dão-se como mortas.

No entanto, a autonomia ou independência científica não implica em isolacionismo, sendo preciso superar esse paradigma dogmático, o que no ramo do Direito Empresarial é sintomático, visto que, como lembra Rachel Sztajn, empresas e mercados são instituições que beiram tanto Direito quanto Economia. São objeto de estudo de ambas as disciplinas, pelo que só encontram uma ponte entre as áreas, infelizmente, quando estudadas pelos filiados da Law and Economics ou Análise Econômica do Direito (AED), que a partir da metade do século XX, nos EUA, e mais ao final, em outros países do globo, começa a ganhar mais força.

Ademais, Sztajn acrescenta que existe correlação entre ausência de comunicação entre as duas áreas (Direito e Economia) no sistema jurídico da civil law com a falta de produtividade na busca por resultados mais sofisticados para avaliar e reger as relações econômicas (comércio, empresa, concorrência, etc.). A commom law, por sua vez, seguiu pelo caminho oposto, haja vista que, como critérios de resolução de conflitos em casos práticos dos quais sobreviriam os precedentes, o juiz se via obrigado a utilizar empirismo, estatística e eficiência (maximização de utilidade e mitigação de riscos), metodologia tipicamente econômica, enquanto o direito tem como método a hermenêutica e a legalidade.

Mais que isso, segundo Richard Posner, juseconomista pioneiro na análise econômica do direito, o elemento unificador central da common law estadunidense é que suas regras são definidas com intuito de atingir maior eficiência econômica. A premissa básica da contribuição econômica preconiza que as pessoas são maximizadoras racionais de suas satisfações pessoais. Apenas como exemplo, uma análise econômica acerca da maximização dos resultados ou mitigação dos riscos ajuda a mensurar a “simples” noção de empresa, fenômeno posto em voga na unificação do direito privado brasileiro, com o advento do atual Código Civil, e que substituiu o conceito de atos de comércio. É necessário reconhecer que, somente pelo Direito, a noção de empresa permanece um território a ser delimitado.

A boa notícia é que isso não ocorre somente no Brasil. Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau reconhecem que a empresa é fonte de incertezas em numerosos países, inclusive a França.  O conceito de empresa empregado no art. 966 do Código Civil Brasileiro não ajuda a trazer compreensão inequívoca acerca das dimensões legais da empresa ou da delimitação de seu âmbito. Notadamente inspirada no Codice Civile da Itália, o instituto foi fulcrado nos ensinamentos de Alberto Asquini, mormente em seu texto de 1943 que aborda os perfis da empresa.

No entanto, sua doutrina parece insuficiente para explicar as razões que levam agentes econômicos a criar empresa (arrisca-se dizer pela sua formação de jurista de tradição romano-germânica), tendo mais se preocupado na inserção num quadro normativo clássico.  Assim, se o Direito pretende ser expressão, e, ao mesmo tempo, regulação da vida social, é preciso recorrer ao estudo da natureza da empresa em sua essência, ou seja, como fenômeno econômico por excelência. A “firma”, termo utilizado por Ronald H. Coase em seu artigo The Nature of the Firm, em 1937, e aqui usado como equivalente à empresa, é resultado da procura por menores custos de transação.

Esses custos de transação, segundo o autor, são todos aqueles incorridos pela ida ao mercado para ofertar e procurar bens e serviços.  Confiança, disponibilidade, desconhecimento acerca dos melhores preços, entre tantos outros, são os fatores de risco inerentes aos mercados. Como correção a esses riscos, temos a subordinação e a hierarquia da firma. O estudo evoluiu, e hoje existem diversas teorias econômicas relacionadas ao assunto que se complementam, mas tendem a uma visão comum, de que a empresa é uma célula autônoma na qual a coordenação das atividades econômicas é exercida por meio da hierarquia, ao contrário do mercado, que também é coordenado, mas pela troca e o contrato somente.

Disso, resultam conclusões que questionam inclusive a opção do legislador brasileiro que, no parágrafo único do artigo 966, resolveu excluir algumas profissões intelectuais do enquadramento como empresário. Vale lembrar que pela legislação italiana, a profissão de advogado é considerada empresária.  Da teoria dos custos de transação, já decorre a ideia do contrato incompleto: a sanha formalista de parte dos juristas contemporâneos na confecção de contratos ignora que os custos para prever todo e qualquer tipo de evento futuro, principalmente dentro de contratos de prestação continuada, seriam altíssimos.

Fora isso, o estudo dos custos de agência, compliance, direito societário, propriedade intelectual, entre tantos outros, podem ter contribuições importantíssimas da Economia. Enfim, a ideia é uma só: a interdisciplinaridade é útil ao direito, tendo em vista que a economia é capaz de fornecer uma teoria não só mais descritiva, mas sim explicativa do ordenamento jurídico como um todo, indo além do Direito Empresarial. Para os estudiosos e operadores do direito em geral, ela pode oferecer novas ferramentas de abordagem para a pesquisa, formas de se fazer contratos e subsidiar critérios para decisões importantes.

SALAMA, Bruno M. Direito e Economia. In: RODRIGUEZ, José R. Fragmentos Para Um Dicionário Crítico de Direito e Desenvolvimento. São Paulo: Saraiva, 2011.Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002)Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> acesso em 02 de junho de 2017.
COOTER, Robert Dandridge; Schäfer, Hans-Bernd. O Nó de Salomão: como o direito pode erradicar a pobreza das nações. 1ª ed. Curitiba: CRV, 2017.JUDICE, Lucas Pimenta (coord.). Direito das startups. Coordenação de Lucas Pimenta Júdice, Erik Fontenele Nybo. Curitiba: Juruá, 2016.MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise Econômica do Direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas S.A., 2015. 780 p. Tradução de: Rachel Sztajn.
POSNER, Richard. Para Além do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.SALAMA, Bruno M. Direito e Economia. In: RODRIGUEZ, José R. Fragmentos Para Um Dicionário Crítico de Direito e Desenvolvimento. São Paulo: Saraiva, 2011.SZTAJN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: Atividade Empresária e Mercados. São Paulo: Atlas S.A., 2004.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial – Teoria Geral e Direito Societário – Vol. 1 – 6ª Ed. – 2014. Editora Atlas.

*Advogado e Diretor de Eventos do IFL – Instituto de Formação de Líderes de Santa Catarina

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