O Brasil assiste a um momento difícil de sua história, um momento em que a democracia encontra-se em constante estado de tumulto, em que enxergam-se sintomas de um quadro institucional inquieto. Rupturas institucionais, violações de garantias individuais oferecidas pela Constituição, criminalização e judicialização da política, entre outras questões, são tópicos frequentemente debatidos no atual estágio da democracia brasileira.

Em meio a conjuntura nacional, preocupações de ordem democrática ressuscitam o debate acerca da separação dos Poderes da República no Brasil, eis que um desses aspectos que marcam nossos tempos, a judicialização da política, exige uma reflexão maior por parte do comunidade jurídica brasileira, de sorte a propor reflexões críticas quanto a fenômenos políticos e jurídicos que favoreçam uma sobreposição do Poder Judiciário em relação ao Parlamento.

O aumento exponencial das prerrogativas do Poder Judiciário encontra eco em nível internacional, no que pode-se cogitar viver-se atualmente na Era do Judiciário, em contraposição aos anos de ouro da supremacia parlamentar e aos regimes absolutistas dos séculos passados. Historicamente, a judicialização da política ganha dimensão global significativamente a partir de 1945 com o término da Segunda Guerra Mundial, em que a comunidade internacional passa a internalizar um discurso de valorização dos direitos fundamentais e a positivá-los na redação constitucional dos Estados nacionais, de maneira a viabilizar a transformação deste núcleo de direitos em pretensões jurídicas que, processualmente instrumentalizadas, transferem ao Poder Judiciário a prerrogativa de decidir sobre questões relevantes de ordem moral, política, social e econômica.

A judicialização da política brasileira vem, portanto, acompanhando uma tendência internacional de deslocamento da tomada de decisões de grande repercussão ao Poder Judiciário. Se a nível internacional o marco inicial da judicialização da política tem lugar no pós-guerra, no Brasil pode-se afirmar que foi com o advento da redemocratização e com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que o País inicia um período em que este fenômeno se expressa com mais desenvoltura.

Nossa Constituição, como diz Luís Roberto Barroso, é analítica, ambiciosa e desconfiada do legislador (BARROSO, 2008); contempla um rol extenso de direitos elevados a estatura constitucional ou mesmo ao nível de cláusula pétrea, que, por corolário, podem ser reivindicados perante os tribunais do País, promovendo uma transferência do poder decisório sobre grande questões nacionais, porquanto tais direitos são amplos e multifacetados, no que incidem em toda sorte de conflito trazido ao Judiciário. Entretanto, como qualquer fenômeno complexo, a judicialização da política não tem origem inequívoca, tampouco única. É resultado de uma interação heterogênea de diversos fatores que podem razoavelmente serem enquadrados como de ordem jurídica e também política. Tribunais não pairam num vácuo ideológico e, por conseguinte, sofrem o influxo da conjuntura que os cerca (HIRSCHL, 2012).

É notável, por exemplo, que elites políticas podem desejar a expansão de uma Corte Suprema forte e dotada de grande capacidade institucional para intervir em questões tradicionalmente reservadas ao Parlamento, eis que a delegação do poder decisório do Legislativo ao Judiciário pode significar que o Congresso Nacional, por exemplo, não precise tratar de temas considerados controvertidos, como aborto e uso de células-tronco, temas cuja repercussão da escolha dos congressistas pode vir a desqualificá-los perante seu eleitorado. É o que o jurista canadense Ran Hirschl denominou, de forma caricata porém precisa, de transferência de batatas quentes (HIRSCHL, 2012). No mais, oposições políticas podem beneficiar-se da judicialização em razão dsse fenômeno preservar um espaço institucional apto a obstruir as atividades das maiorias parlamentares, através do requerimento de liminares perante os tribunais. Igualmente, uma crescente contestação social a respeito ideologia das elites políticas dominantes, de tal maneira a implicar na perda de espaço político no Parlamento ou em demais instâncias, propicia um cenário no qual grupos de poder podem articular apoio à judicialização como forma de manutenção de interesses políticos e econômicos, ou como manobra de preservação da hegemonia mediante a deferência a um Tribunal Constitucional com amplos poderes.

Controle preventivo de constitucionalidade
Dentre as formas de judicialização da política no Brasil, o controle judicial do processo legislativo é, talvez, uma das nuances mais agressivas deste fenômeno, embora pouco abordado pelos constitucionalistas e cientistas políticos brasileiros. Trata-se de uma gradação mais radical da judicialização, pois que interrompe o processo político puro em movimento, ou seja, a própria deliberação parlamentar. Sob o viés jurídico, pode-se que dizer que é traduzido pelo sobrestamento da norma ainda em curso de formação nas arenas políticas majoritárias. De acordo com a jurisprudência do STF, chama-se controle preventivo de constitucionalidade. O nome técnico sugere complexidade mas é bem traduzido pela simples pergunta: o Supremo Tribunal Federal pode sobrestar o trâmite ou aprovação de alguma matéria legislativa no Congresso Nacional?

O controle de constitucionalidade é, a grosso modo, a prerrogativa dos tribunais de declararem inconstitucional o conteúdo de uma lei ou ato do Poder Público. Tem como fundamento a noção de que Constituição é superior às demais normas do ordenamento jurídico e, que, consequentemente, as normas de nível infraconstitucional devem ser compatíveis com as disposições da Constituição.

No Brasil, a Carta Magna de 1988 prevê um sistema híbrido de controle de constitucionalidade, realizado pela via difusa e concentrada, ou seja, pelos tribunais comuns e pelo Supremo Tribunal Federal. Este sistema de controle é sempre de caráter repressivo, isto é, realizado após a lei ser produzida pelo Poder Legislativo. Não é, em tese, contemplado um sistema preventivo de controle de constitucionalidade, ou seja, alguma sorte de mecanismo judicial que preveja a prerrogativa de tribunais pronunciarem-se a respeito da constitucionalidade de determinada matéria legislativa em trâmite, ou de seu processamento, antes mesmo da aprovação final do texto pelo Parlamento, isto porque uma declaração judicial neste sentido poderia ser entendida como uma apropriação do Poder Judiciário das competências do Poder Legislativo, nomeadamente a de legislar de maneira autônoma.

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo este tipo de controle com base em interpretações dos dispositivos constitucionais que, à luz da interpretação da Corte, permitem que o Supremo Tribunal Federal possa sobrestar, isto é, fazer cessar prematuramente o trâmite de projeto de emenda constitucional ou de projeto de lei através de apreciação de mandado de segurança impetrado por parlamentar. Os julgados, portanto, marcam uma transição do entendimento do Supremo que, gradativamente, afasta-se da doutrina intangibilidade das ditas questões puramente políticas e passa a se debruçar sobre o processamento ou mesmo sobre o mérito das matérias legislativas em trâmite no Parlamento.

Decisões como a proferida pelo ministro Luiz Fux no apagar das luzes de 2016 simbolizam bem a controvérsia, quando anulou por completo a votação das 10 Medidas Contra a Corrupção na Câmara Federal, projeto de lei de iniciativa popular autuado como PL nº 4.850/2016.  O magistrado acolheu medida liminar em mandado de segurança impetrado pelo deputado federal Eduardo Bolsonaro (PSC-SP), determinando o anulamento da deliberação do plenário da Câmara que aprovou o projeto, sob a alegação de que o texto legal deveria ter sido “debatido em sua essência, interditando-se emendas e substitutivos que desfigurem a proposta original para simular apoio público a um texto essencialmente distinto do subscrito por milhões de eleitores”.

Naquele atual estágio, relembre-se, o projeto das 10 Medidas já era uma colcha de retalhos e emendas significativamente distinto da redação original proposta pelo Ministério Público Federal. Isto porque o texto da proposta popular foi adotado por parlamentar e a matéria autuada na Câmara como projeto de lei ordinária, exclusivamente para contornar a exigência legal de verificação de autenticidade das milhões de assinaturas que subscreviam a proposição. Contornou-se o obstáculo; contudo a autuação do projeto dessa forma permitiu que ele seguisse o rito comum de tramitação na Câmara, que autoriza a inclusão de emendas e substitutivos ao texto original, diferentemente do rito especial reservado aos projetos de lei de iniciativa popular.

A liminar concedida baseou-se na violação ao devido processo legislativo constitucional, justamente em razão da proposição de iniciativa popular ter sido autuada na forma de projeto de lei ordinária e, por consequência, ter sido desfigurada sua redação original. Ao acolher a liminar, Fux estipulou que o processo recomeçasse do zero, desde a reatuação do projeto na forma regular, até, por corolário, a verificação da autenticidade de todas as assinaturas, mesmo não havendo nenhuma previsão expressa na Constituição ou no Regimento Interno da Casa que vedasse a prática de adoção parlamentar de projeto de lei de iniciativa popular.

Aqui mora o cerne da controvérsia a respeito do controle judicial do processo legislativo. O projeto ainda seguiria ao Senado Federal, onde seria possível que os parlamentares corrigissem eventuais excessos emendados ao projeto original, mediante pressão popular, orientação partidária ou opção política própria. Ao fazer cessar prematuramente o projeto de lei, o Supremo Tribunal Federal impede que o Congresso Nacional exerça suas competências e legisle de acordo com a vontade popular, compondo interesses conflitantes na sociedade. Quando o Supremo impede que o processo legislativo chegue até o fim, o que se realiza é uma transferência do poder decisório do Legislativo ao Judiciário, mediante o apequenamento das prerrogativas de mandatários eleitos em favor da cúpula de uma magistratura vitalícia, imune a um accountability político e desprovida de legitimidade democrática para legislar – por mais que trate-se de uma atividade legislativa negativa, assim como definiu Kelsen (KELSEN, 2013), mas no sentido da capacidade de anular a aprovação ou o trâmite de projeto de lei antecipadamente.

Controverte-se além disso. Todos os projetos de lei de iniciativa popular, da redemocratização aos dias atuais, seguiram esta prática brasileira que, embora estranha, não encontra vedação legal. Quando das vezes em que algum projeto de iniciativa popular ganhou respaldo social e foi protocolado no Parlamento, a Câmara invariavelmente alegou não possuir estrutura para a verificação dos subscritores e, portanto, determinado parlamentar adotou o texto para viabilizar sua aprovação. Dessa forma, dispositivos legais que hoje são amplamente festejados por alguns setores da sociedade, passaram por este rito de adoção parlamentar, como a Lei da Ficha Limpa e a lei que elevou o homicídio qualificado à categoria de crime hediondo, sem que houvesse objeção judicial à aprovação dessas matérias no Parlamento. Na ocasião das 10 Medidas Contra a Corrução, porém, o entendimento foi outro. Talvez justamente pelo fato da aprovação do dispositivo não ter encontrado amplo respaldo social, o que pode revelar a conotação política da decisão liminar.

O esvaziamento da política
A decisão liminar se dá em meio a um processo contínuo de judicialização da política no Brasil, que desloca ao Judiciário a palavra final sobre questões relevantes tradicionalmente destinadas ao Legislativo, por vezes inclusive sob aplausos ou iniciativa da própria classe política do País, mediante o requerimento de liminares no Supremo Tribunal Federal. Ao fazê-lo, nossos representantes gradativamente abrem mão de suas prerrogativas constitucionais de legislar e representar o povo brasileiro, sem olvidar que alimentam um caminho sem volta, pois, como diz a máxima jurídica, o Supremo tem o direito de errar por último.

Tampouco a população em geral deve comemorar este esvaziamento do Congresso, por piores que eventualmente possam ser parte dos nossos representantes. O voto de confiança do eleitor dado ao parlamentar figura como o tíquete de legitimidade para o representante legislar de acordo com a vontade popular, o que é a feição típica das democracias representativas contemporâneas. E é justamente a sujeição do parlamentar à sabatina do voto, isto é, à pressão política real, que fornece ao eleitor a garantia de instrumento apto a trocá-lo no próximo pleito na eventualidade de frustar-se com a atuação do mandatário que ajudou a eleger. A periodicidade do momento de escolha dos representantes, portanto, afigura-se como um ponto de preservação mínimo da capacidade do povo de opinar sobre os rumos do País. No momento em que entrega-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para decidir sobre as grandes questões nacionais, perde-se esta garantia haja vista que os ministros do Supremo tem mandato vitalício.

Este quadro histórico em que vivemos, caso aprofunde-se ainda mais, aponta para um Poder Judiciário fortalecido em detrimento da qualidade da política democrática. Veja-se que o povo brasileiro recorre com frequência aos tribunais, alçados no imaginário coletivo à condição de última instância legítima do Poder Público. O agravamento da judicialização, portanto, esvazia o significado do voto, pois que a figura do Judiciário-que-tudo-resolve implica em dispensar a política. Assim, a política eleitoral brasileira continua baseada no fisiologismo e no personalismo, tanto quanto permanece dissociada das ideias e dos conteúdos programáticos dos partidos, o que, por consequência, implica possivelmente na eleição de uma nova legislatura com baixa representatividade e dissociada da realidade do povo brasileiro, que, outra vez mais, recorrerá ao Poder Judiciário para resolver seus conflitos.

___________________________________________________________________________

*Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

**Este artigo foi feito com base em monografia apresentada na forma de Trabalho de Conclusão de Curso, intitulado “Controle preventivo de constitucionalidade: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal à luz da judicialização da política”, apresentado ao Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina em 2017.

 

Notas

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática, 2008. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica. Acesso em 03.07.2017.

HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicialização da política. In: MOREIRA, Luiz. Judicialização da política. São Paulo: 22 Editorial, 2012. p. 131-167.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013.