Informações, mensagens ou arquivos de mídia obtidos sem ordem judicial pela autoridade policial em aplicativo de telefone celular de detido em flagrante pode valer como prova em uma eventual ação penal?

Recentes julgados da mais alta corte do Poder Judiciário catarinense mostram que não há consenso entre os desembargadores sobre essa questão. Para alguns magistrados, inexiste a obrigatoriedade de ordem judicial para que a polícia vasculhe arquivos do dispositivo móvel de acusado, valendo seu conteúdo, portanto, como prova em eventual ação penal. Para outros julgadores, a ausência de autorização judicial para acessar dados de celular viola o sigilo das comunicações telefônicas, o que contamina as provas e, via de consequência, torna-as nula para fins de processo penal.

Num dos casos analisados pelo JusCatarina, a defesa de um adolescente condenado por ato infracional análogo a tráfico de drogas impetrou recurso de apelação para, entre outros pontos, pedir a retirada do processo judicial das mensagens de aplicativo WhatsApp obtidas pela polícia quando da apreensão em flagrante.

O argumento foi que os agentes de segurança não tinham mandado judicial para vistoriar os dados telefônicos, razão pela qual as alegadas provas decorrentes das mensagens não poderiam ser analisadas pelo Poder Judiciário por serem ilícitas, em razão da violação do sigilo.

A apelação foi julgada pela Segunda Câmara Criminal do TJ. O relator, desembargador Getúlio Correa, votou pela manutenção das informações nos autos, sendo, no entanto, vencido pelos demais membros, Salete Silva Sommariva (Presidente) e Volnei Celso Tomazini, que firmaram entendimento no sentido contrário.

Em seu voto, o relator mencionou precedente do Supremo Tribunal Federal: (…)“parte-se da premissa que comunicações telefônicas diferem-se dos dados telefônicos, o que já foi assentado no STF: ‘não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos’ (habeas corpus número 91867, relatado pelo ministro Gilmar Mendes)”.

“Enquanto as comunicações telefônicas são instantâneas, as de dados deixam vestígios. Por isso, as primeiras dependem de interceptação – nos termos da Lei n. 9.296/96 e, portanto, restritas à cláusula de reserva de jurisdição – e as segundas admitem a busca e apreensão (…) Ou seja, é vedada a intervenção de um terceiro num ato de comunicação enquanto ela se desenvolve sem que haja autorização judicial. Isso não significa, porém, que, passada a conversa, seus registros estejam acobertados de sigilo absoluto – até porque nenhum direito fundamental ostenta esse atributo. No entender deste Relator, portanto, a conversa pretérita configura um dado, passível de busca e apreensão. E o aplicativo WhatsApp ou mesmo as mensagens de texto em si, nesse viés, funciona como um banco de dados, em que se acumulam diversas informações relevantes ao processo penal”, anotou Getúlio Correa em seu voto.

Os demais membros da Câmara, no entanto, consideraram as provas ilícitas. As razões do entendimento deles foram expostas na reprodução do acórdão da Apelação Criminal número 0000796-03.2015.8.24.0040, de relatoria do desembargador Sérgio Rizelo:
“Inexistindo permissão do agente (acusado) aos Policiais Militares para que examinassem o conteúdo do seu celular, bem como autorização judicial para tanto, há evidente violação ao sigilo das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, inc. XII; e Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet), art. 7º, inc. III), devendo a prova ser considerada ilícita”.

Prevalecendo o entendimento da maioria, as provas foram excluídas do processo.

Em outro habeas corpus (número 4017468-70.2017.8.24.0000), impetrado contra despacho que homologou a prisão de suspeito por posse ilegal de armas e a converteu em prisão preventiva, o desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo, em decisão monocrática, negou o pedido por considerar lícitas as mensagens obtidas no telefone celular do preso.

“(…) A propósito, quanto à possibilidade de obtenção dos dados de conversas do WhatsApp por ocasião da prisão em flagrante, extraio: ‘Apelação criminal. Crime contra a saúde pública. Tráfico de drogas. (Art. 33 da lei 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso da Defesa. Preliminar. Nulidade de prova pela ilicitude de seu meio de obtenção. Fotografias de mensagem de celular trocadas via WhatsApp retirada após o flagrante. Alegação de que seria necessária prévia autorização judicial. Tese não acolhida. Interceptação telefônica que não se confunde com dados registrados no aparelho celular. Desnecessidade de provimento judicial anterior. Precedentes deste Tribunal (TJSC, Apelação Criminal n. 0004448-03.2015.8.24.0113, de Camboriú, relator desembargador Ernani Guetten de Almeida, julgado em 31-01-2017).

Em ambos os julgamentos, os desembargadores fundamentaram seus votos usando também precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Ou seja, a divergência quanto à validade como prova em processo penal de dados obtidos em telefone celular sem prévia ordem judicial, é verificada não apenas no Tribunal de Justiça catarinense, mas também nas cortes superiores.

Para advogado acesso à memória
exige mandado; à agenda e ligações, não

Para o advogado Francisco Ferreira, os dados do celular estão protegidos pela Constituição Federal e não admitem violação sem ordem judicial. Ferreira disse que já atuou em casos dessa natureza e chegou a ir ao STJ para discutir o assunto.

Ele reconhece que tem ocorrido uma certa relativização por conta do recrudescimento da crise na segurança pública, mas que a jurisprudência nos tribunais superiores é pacífica no sentido de proteger o sigilo das mensagens.

“O que é permitido é o acesso à agenda de telefones e histórico de ligações. Mas acesso à memória do celular, só com ordem da Justiça. A meu ver, este entendimento está correto e amplamente respaldado pela nossa Constituição”, pontua.

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